认罪认罚从宽制度下辩护人应如何作为——以职务犯罪为视角

2014年6月27日，全国人大常委会作出《关于授权最高人民法院、最高人民检察院在部分地区开展刑事案件速裁程序试点工作的决定》拉开了速裁程序适用的帷幕，是认罪认罚制度确立的开端。

2014年10月23日中国共产党第十八届中央委员会第四次全体会议通过《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》首次提出完善刑事诉讼中认罪认罚从宽制度。

2016年9月3日第十二届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议通过《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院、最高人民检察院在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的决定》授权两高在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽试点工作的决定，速裁程序试点纳入新的试点继续进行。

2016年11月11日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部等印发《关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的办法》的通知，有效期2年。

2018年10月26日，全国人民代表大会常务委员会作出关于修改《刑事诉讼法》的决定，第十三届全国人民代表大会常务委员会第六次会议决定对《刑事诉讼法》作出修改，新增了认罪认罚从宽制度的相关规定，从法律上确立了这项制度。

2019年10月24日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》进一步确保了认罪认罚制度的有效实施。

依据《刑事诉讼法》第十五条规定：“犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理”与最高人民法院关于适用《刑事诉讼法》的解释第三百四十七条规定：“刑事诉讼法第十五条规定的‘认罪’，是指犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，对指控的犯罪事实没有异议。刑事诉讼法第十五条规定的‘认罚’，是指犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪，愿意接受处罚。被告人认罪认罚的，可以依照刑事诉讼法第十五条的规定，在程序上从简、实体上从宽处理。”

（一）对认罪的把握

即自愿如实供述自己的罪行，对指控的犯罪事实没有异议。依据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》（以下简称《认罪认罚从宽制度指导意见》）第6条规定：“认罪认罚从宽制度中的‘认罪’，是指犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，对指控的犯罪事实没有异议。承认指控的主要犯罪事实，仅对个别事实情节提出异议，或者虽然对行为性质提出辩解但表示接受司法机关认定意见的，不影响‘认罪’的认定。犯罪嫌疑人、被告人犯数罪，仅如实供述其中一罪或部分罪名事实的，全案不作‘认罪’的认定，不适用认罪认罚从宽制度，但对如实供述的部分，人民检察院可以提出从宽处罚的建议，人民法院可以从宽处罚。”因此，认罪不代表犯罪嫌疑人、被告人完全不能提出异议。

（二）对认罚的把握

指真诚悔罪，愿意接受处罚。但需要注意悔罪态度的认定实践中需结合退赃退赔、赔偿损失等因素来考量。依据《认罪认罚从宽制度指导意见》第7条规定：“被告人真诚悔罪，愿意接受处罚。‘认罚’，在侦查阶段表现为表示愿意接受处罚；在审查起诉阶段表现为接受人民检察院拟作出的起诉或不起诉决定，认可人民检察院的量刑建议，签署认罪认罚具结书；在审判阶段表现为当庭确认自愿签署具结书，愿意接受刑罚处罚。‘认罚’考察的重点是犯罪嫌疑人、被告人的悔罪态度和悔罪表现，应当结合退赃退赔、赔偿损失、赔礼道歉等因素来考量。犯罪嫌疑人、被告人虽然表示‘认罚’，却暗中串供、干扰证人作证、毁灭、伪造证据或者隐匿、转移财产，有赔偿能力而不赔偿损失，则不能适用认罪认罚从宽制度。犯罪嫌疑人、被告人享有程序选择权，不同意适用速裁程序、简易程序的，不影响‘认罚’的认定。因此，认罚也不代表犯罪嫌疑人、被告人一定要选择速裁或简易程序。

（三）对从宽的把握

从宽包括实体从宽，程序从简。依据《认罪认罚从宽制度指导意见》第8条规定：“从宽处理既包括实体上从宽处罚，也包括程序上从简处理。‘可以从宽’，是指一般应当体现法律规定和政策精神，予以从宽处理。但可以从宽不是一律从宽，对犯罪性质和危害后果特别严重、犯罪手段特别残忍、社会影响特别恶劣的犯罪嫌疑人、被告人，认罪认罚不足以从轻处罚的，依法不予从宽处罚。”

（四）对从宽的幅度的把握

依据《认罪认罚从宽制度指导意见》第9条规定：“办理认罪认罚案件，应当区别认罪认罚的不同诉讼阶段、对查明案件事实的价值和意义、是否确有悔罪表现，以及罪行严重程度等，综合考量确定从宽的限度和幅度。在刑罚评价上，主动认罪优于被动认罪，早认罪优于晚认罪，彻底认罪优于不彻底认罪，稳定认罪优于不稳定认罪。认罪认罚的从宽幅度一般应当大于仅有坦白，或者虽认罪但不认罚的从宽幅度。对犯罪嫌疑人、被告人具有自首、坦白情节，同时认罪认罚的，应当在法定刑幅度内给予相对更大的从宽幅度。认罪认罚与自首、坦白不作重复评价。对罪行较轻、人身危险性较小的，特别是初犯、偶犯，从宽幅度可以大一些；罪行较重、人身危险性较大的，以及累犯、再犯，从宽幅度应当从严把握。”又依据最高人民法院、最高人民检察院印发《关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）》的通知（法发〔2021〕21号）第三条第（十四）款规定：“对于被告人认罪认罚的，综合考虑犯罪的性质、罪行的轻重、认罪认罚的阶段、程度、价值、悔罪表现等情况，可以减少基准刑的30%以下；具有自首、重大坦白、退赃退赔、赔偿谅解、刑事和解等情节的，可以减少基准刑的60%以下，犯罪较轻的，可以减少基准刑的60%以上或者依法免除处罚。认罪认罚与自首、坦白、当庭自愿认罪、退赃退赔、赔偿谅解、刑事和解、羁押期间表现好等量刑情节不作重复评价。”因此，在刑罚评价上，主动认罪优于被动认罪，早认罪优于晚认罪，彻底认罪优于不彻底认罪，稳定认罪优于不稳定认罪，认罪认罚最高可以减少到基准刑的60%以上或者依法免除处罚。

（五）认罪认罚适用范围及条件

依据《认罪认罚从宽制度指导意见》第5条规定：“适用阶段和适用案件范围。认罪认罚从宽制度贯穿刑事诉讼全过程，适用于侦查、起诉、审判各个阶段。认罪认罚从宽制度没有适用罪名和可能判处刑罚的限定，所有刑事案件都可以适用，不能因罪轻、罪重或者罪名特殊等原因而剥夺犯罪嫌疑人、被告人自愿认罪认罚获得从宽处理的机会。但‘可以’适用不是一律适用，犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚后是否从宽，由司法机关根据案件具体情况决定。”

（六）认罪认罚对刑事强制措施的影响

依据《刑事诉讼法》第八十一条规定：“对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审尚不足以防止发生下列社会危险性的，应当予以逮捕：（一）可能实施新的犯罪的；（二）有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的；（三）可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的；（四）可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的；（五）企图自杀或者逃跑的。批准或者决定逮捕，应当将犯罪嫌疑人、被告人涉嫌犯罪的性质、情节，认罪认罚等情况，作为是否可能发生社会危险性的考虑因素。对有证据证明有犯罪事实，可能判处十年有期徒刑以上刑罚的，或者有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚，曾经故意犯罪或者身份不明的，应当予以逮捕。被取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人、被告人违反取保候审、监视居住规定，情节严重的，可以予以逮捕。”可以看出，认罪认罚是办案机关作为是否可能发生社会危险性的考虑因素之一，也是批准或者决定逮捕的重要考量因素。犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚的应当获得比不认罪认罚更加宽缓的刑事强制措施。

（七）职务犯罪案件中认罪认罚的特殊性

依据《监察法》第三十一条规定：“涉嫌职务犯罪的被调查人主动认罪认罚，有下列情形之一的，监察机关经领导人员集体研究，并报上一级监察机关批准，可以在移送人民检察院时提出从宽处罚的建议：（一）自动投案，真诚悔罪悔过的；（二）积极配合调查工作，如实供述监察机关还未掌握的违法犯罪行为的；（三）积极退赃，减少损失的；（四）具有重大立功表现或者案件涉及国家重大利益等情形的。”又依据《刑事诉讼法》第一百六十二条规定：“公安机关侦查终结的案件，应当做到犯罪事实清楚，证据确实、充分，并且写出起诉意见书，连同案卷材料、证据一并移送同级人民检察院审查决定；同时将案件移送情况告知犯罪嫌疑人及其辩护律师。犯罪嫌疑人自愿认罪的，应当记录在案，随案移送，并在起诉意见书中写明有关情况。”还依据《认罪认罚从宽制度指导意见》第23条规定：“公安机关在侦查阶段应当同步开展认罪教育工作，但不得强迫犯罪嫌疑人认罪，不得作出具体的从宽承诺。犯罪嫌疑人自愿认罪，愿意接受司法机关处罚的，应当记录在案并附卷。”基于调查权与侦查权的相似性，无论监察调查还是刑事侦查都旨在收集证据查明案件事实，侦查终结或调查终结才会将案件移送检察机关。但这只是侦查机关或监察机关对案件事实的初步认定，必须经过后续检察机关和审判机关进一步审查和审理才能最终确认案件事实。在这一过程中，案情依然可能发生变化。因此，职务犯罪的调查机关在认罪认罚案件中不应提出具体量刑意见。

此外，鉴于《监察法》并未明确规定律师在监察委调查期间可以介入案件为被调查人提供法律帮助。从《监察法》与《刑事诉讼法》的规定来看，监察机关调查、留置不属于刑事诉讼法所规定刑事诉讼程序。也就是说在此期间案件处于封闭状态。从保障被调查人权利的角度而言，职务犯罪案件在调查阶段认罪认罚的，调查机关也不宜作出量刑建议。

对于认罪认罚案件而言，要实现刑事案件该宽则宽，当严则严，宽严相济，罚当其罪的社会效果，在很大程度上取决于律师辩护的质量和效果。要达到从宽处理的效果，必须依靠具备专业知识的律师在各阶段、各环节上的辩护。

（一）审查起诉阶段

1．阅卷

阅卷是律师提供辩护工作的基础性工作，辩护律师在与犯罪嫌疑人、被告人充分沟通的同时还应当结合案卷材料来对整个案件进行研判断。辩护律师通过阅卷工作，可以对整个案件的定性、定罪量刑等方面作出更为深入的判断，从而形成全面、精准的辩护方案与辩护策略。证据材料是辩护人阅卷重中之重，首先，要对每份证据的合法性、客观性、关联性，逐一进行审查分析，判断是否具有证明能力和证明力并制作阅卷报告（应当结合会见情况，与当事人核实相关证据情况）。其次，还要综合全案证据审查分析，判断其对案件事实的证明是否达到确实、充分，排除合理怀疑的程度。再次，要通过案件的证据来分析具体罪名和量刑情节，确定辩护方向。最后，根据阅卷情况及会见情况，调取犯罪嫌疑人、被告人无罪或罪轻的相关证据。

2．量刑协商

检察官的量刑建议应当从协商中产生，辩护人在审查起诉阶段参与量刑协商发表意见对量刑就变得极为重要。辩护人不仅需要对整个案件事实认定、罪名分析、基准刑确定、从重情节、法定及酌定从轻、减轻情节等都要有所把握，而且还要具备较高的谈判能力。在具体案件办理过程中，辩护人往往很难就案件的全部量刑情节与检察官达成“一致”，特别是对犯罪嫌疑人重大利好的自首、从犯、犯罪中止、未遂等可减轻处罚的量刑情节，在辩护人认为具备减轻情节而检察官认为不具备的时候；或是对被告人重大不利的情节，如再犯、索贿等，辩护人认为不具备但检察官认为具备，此时就容易导致认罪认罚量刑协商存在冲突，进而达不成一致意见。此时就非常考验辩护人的沟通和谈判能力。

3. 保障犯罪嫌疑人认罪认罚的自愿性以及具结书内容的真实性和合法性

在认罪认罚程序中，辩护人应当结合案件事实、证据告知犯罪嫌疑人认罪认罚的性质，告知其选择认罪认罚或不选择认罪认罚可能会面临的不同后果。是否认罪认罚是涉及其自身重大诉讼权利的事项，不仅事关犯罪嫌疑人的意志，而且将成为其被定罪处罚的依据。因此，辩护人应当充分尊重犯罪嫌疑人对是否认罪认罚的自愿选择。但在其做出选择之前，辩护人应当从维护犯罪嫌疑人利益的角度出发，就是否应当认罪认罚为其提供自己合理的法律建议。此外，在《认罪认罚具结书》的签署过程中，辩护律师还应审查和监督《认罪认罚具结书》的真实性与合法性，充分保障犯罪嫌疑人在认罪认罚程序中的诉讼权利。

具体而言，辩护律师在此阶段的审查工作主要包括：犯罪嫌疑人是否自愿认罪认罚，有无受到暴力、威胁、引诱；犯罪嫌疑人认罪认罚时的认知能力和精神状态是否正常；犯罪嫌疑人是否理解认罪认罚的性质和可能导致的法律后果；检察院、公安机关是否履行告知义务并听取意见。

4．申请羁押必要性审查

犯罪嫌疑人在审查起诉阶段认罪认罚的，享有适用更为宽缓的强制措施的权利。辩护律师应当结合犯罪嫌疑人涉嫌犯罪的性质、情节，认罪认罚等情况，作为是否可能发生社会危险性的考虑因素审查对其继续羁押的必要性。如果辩护律师认为没有继续羁押必要的，应当及时向检察院申请羁押必要性审查，对犯罪嫌疑人予以释放或者变更强制措施。

5. 在认罪认罚的前提下退赃退赔

“认罚”考察的重点是犯罪嫌疑人的悔罪态度和悔罪表现，应当结合退赃退赔、赔偿损失、赔礼道歉等因素来考量。退赃在职务犯罪认罪认罚案件中对量刑以及判后服刑期间申请减刑都有重大影响。因此，在尊重嫌疑人自主决定的情况下，积极促成犯罪嫌疑人退赃退赔，对于犯罪嫌疑人获得更大幅度的量刑从宽有重要作用。

（二）审判阶段

1. 将量刑协商无法达成一致的问题或就量刑无法达成一致放到审判阶段处理

辩护人在量刑协商时可能无法与检察官达成完全一致，那么就未达成一致的问题或者量刑无法达成一致可以在审判阶段由控辩审三方共同协商量刑问题。在我们办理的职务类犯罪案件中，在遇到一些不常见类型或者情节中，检察官如果没有类案指引和量刑指导依据，往往在审查起诉阶段难以给出明确的量刑建议。量刑建议给重了嫌疑人不同意，量刑建议给轻了法院不采纳，因此导致在审查起诉阶段检察机关与犯罪嫌疑人之间难以达成一致，签署认罪认罚具结书。辩护人可以选择先说服检察官，让其起诉后由控辩审三方共同协商量刑问题，在获得法院的大致意见后，争取在一审开庭之前再让检察官出具具结书让被告人签署。这样既保障了被告人选择认罪认罚从宽的权利，同时也让检察机关的量刑建议能够在与辩护方、审判方充分沟通中出具精准的且可被法院采纳的量刑建议。

2. 善用辩护人的独立辩护权

在传统的诉讼模式下，辩护人为争取对被告人有利的判决结果，在庭审中常常形成激烈的对抗局面，通过质证、辩论等方式以削弱证据的效力或者推翻控方所主张。认罪认罚案件中与控方形成完全对抗的局面甚至可能会对被告人产生不利的影响。认罪认罚案件，其程序运作与普通案件的区别就在于案件的重心被前移到审查起诉阶段，很多工作都是在审查起诉阶段完成，因此，辩护律师应当在庭审前加强与检察官的沟通，在为当事人争取最大幅度的量刑和程序上从宽。但即使被告人签署了认罪认罚具结书，并不意味着辩护人丧失对公诉机关的指控的事实和量刑提出异议的权利，从而理所当然地接受或应当接受公诉机关的全部指控和量刑。《刑事诉讼法》赋予了辩护人享有独立的辩护权，即使被告人已经作出了认罪认罚的决定，辩护人也仍然可以进一步对案件发表独立的辩护意见，为被告人争取更大限的量刑从宽幅度。