私募基金刑事风险防控浅析

近年来，为了进一步激活我国的金融市场，充分发挥金融市场的活力和促进国民经济发展的作用。我国从政策层面上不断鼓励金融创新，金融创新产品层出，P2P、互联网金融、私募基金、ETF交易、高频交易等新的金融工具、金融衍生品、金融交易方式频出。整个金融体系呈现出日渐丰富的发展趋势。但任何一种新的金融工具或金融市场都不可避免的成为金融犯罪的温床，新类型金融犯罪注定会由迅猛发展的金融创新不断引发¹。由于调整金融创新的民事、行政、刑事立法存在一定的滞后性，行政执法与民事诉讼、刑事追责之间的界限不明，无法全面、适当地调整不断创新的金融行为，且由于监管机关内部职能分工与制度设计衔接不畅，中央与地方监管部门职责分工不明确等问题，致使对许多金融创新产品，犹以私募基金最为典型，不仅面临监管不力的局面，野蛮生长，近年更频发众多涉及金融创新业务不断引发涉及非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪等非法集资类刑事案件，操纵证券市场、利用未公开信息交易、内幕交易等证券类刑事犯罪案件数量近几年也呈现逐年上升的趋势。从笔者近几年参与办理的私募基金刑事案件来看，私募机构一旦暴雷，且涉嫌刑事犯罪，往往产生重大的社会影响。因此，对于私募基金加强监管和合规管理等问题不得不引起我们重视。

1. 现行法律法规未对私募基金销售设立准入许可，大量不具备专业资质的机构及人员参与私募基金销售。

目前从事私募基金销售主要有三大类机构：获得公募基金销售牌照的第三方独立销售机构、私募基金管理人以及私募基金管理人关联机构。现有独立销售机构的牌照均是依据《证券投资基金销售管理办法》发放，而由于该办法规定的准入门槛过低，自2016年开始启动办法修订并暂停牌照发放。因此，已获得牌照独立销售机构在股东背景、注册资本、人员资质等方面的专业性与风险管控能力明显弱于其他金融类持牌机构。实践中，当前大量独立销售机构实际以私募基金销售业务为主，以公募销售牌照为增信从事私募基金销售的现象普遍存在；此外，私募管理人及其关联公司也是私募基金销售的主要机构，既直销自己产品也代销其他机构产品。因此，总体来看，这三类机构或准入门槛低或不设准入，但是，大量机构工商登记的名称中包含“基金”及“基金管理”字样，极易导致投资者产生其为持牌机构的错误意识。

2. 销售机构变相公开宣传推介

（1）推介方式公开化

一是通过互联网推介。互联网发布宣传推介信息成本低、受众广、时效长，深受不法分子青睐，某些私募基金在其官网及视频网站上发布广告，并将募集说明书发布于热点论坛，吸引投资者购买。二是借助微信号宣传。现实中微信已突破“熟人”界限，成为公众交流平台，被不法分子用于公开推介。实践中，已有多家曾通过微信群发布产品或在微信群添加好友推介产品，多家机构设立微信公众号用以发布品宣文章。三是使用电话本群呼。通过软件对外群呼、大量人工拨打等“广撒网式”宣传也是常见手段。四是采取现场会、酒会、答谢会利诱。不少机构迎合人们扩大社会交际的心理，利用各种聚会扩大推介范围和诱导参与者购买。通过利用在豪华酒店定期不定期举行的不设门槛酒会、答谢会，向与会人员发放推介材料，并通过有奖销售、老客户返利等诱导新客户购买产品。

（2）销售渠道公募化

一是持牌机构成私募代销主力军。独立基金销售机构原本是代销公募基金的牌照，个别销售机构却以代销私募基金为绝对主业。二是各地代销导致投资者全国化。部分私募机构通过关联销售机构在全国各销售渠道大规模代销，致使投资者遍布全国。三是依托大量营销人员做大销售规模。不少私募机构通过聘用和借助大量销售人员，以高比例业绩提成方式广泛销售私募产品。四是持牌机构人员开展“飞单”业务。销售机构部分人员来自银行、信托等机构，代销时往往联合原同事从事“飞单”业务，私自销售私募基金，使投资者误以为购买持牌机构产品。五是类似公募模式推销私募产品。个别机构采用与公募营销模式类似的业绩排名或媒体专访方式，对私募机构及其产品进行推销，如持有公募销售牌照的私募排排网，在网站以“热门推荐”“机构推荐”“机构专访”等栏目，推介部分私募机构及产品。还有不少知名媒体或第三方机构，参照公募基金年度排名方式，对私募机构资产管理能力及其产品业绩进行公开排名并颁发奖项。

（3）社会认知误导化

一是用商号名称混淆。诸多私募机构名称带有“基金”“基金管理”字样，使投资者误以为是类似公募基金的持牌机构。更有机构在商号中使用知名持牌机构近似名称，如带有“中金”“国投”“中融”等字样，但实际与有关国资机构无丝毫关联。二是借登记备案增信。很多投资者难以分辨登记备案与许可核准的差异，部分机构将协会登记包装为“监管发牌”，宣称系“证监会/基金业协会批准的正规持牌金融机构”、所发基金是“经过审批的投资产品”，严重误导投资者。更有甚者，以备案少量产品为增信，大量发行未备案产品，大量体外游离产品加大了私募基金的公众化。三是以机构托管背书。有的私募机构利用投资者对托管制度的既往理解和信赖，借银行托管为名，在发行中突出宣传或片面强调产品由持牌机构托管，让投资者误认为背后有托管机构兜底，致使大量投资者基于对托管机构的信任买入私募产品。

一方面不设私募基金销售从业资格，私募基金销售人员专业性弱，不具备为合格投资者提供产品咨询服务的能力；另一方面，现有私募基金销售以“底薪＋提成”模式为主，提成比例均值约为3％。以私募基金100万起购计算，一笔业务销售人员至少提成３万。销售人员受利益驱动，向不特定对象推销产品，诱导投资者购买屡见不鲜。

1. 投资门槛未达标

实践中发现，很多私募基金投资者，并没有达到法规要求的资产水平或收入门槛，却通过借钱投资、拼单凑单购买等满足形式上的合格投资者门槛或认证程序要求，甚至主动配合私募机构规避合格投资者要求。此外，高龄购买者、依靠退休金或救命钱进行投资等情况也时有发生。

2. 人数底线被突破

部分私募机构利用分期发行、滚动发行、伞型发行、集团化经营分散发行等方式募集资金，规避或突破单只基金200人参与的限制。

3. 投融关系弱关联

私募往往被认为是熟人间的一种代客理财行为，这种关系下更能实现投资者对管理人的真正了解和有效约束。但从近年暴雷的诸多私募机构来看，普遍存在投资者与私募机构在签署合同前并不认识或彼此不存在朋友、亲属、雇佣、业务联系等方面的既定社会关系，投资者对私募机构及其从业者不了解、不熟悉，缺乏知根知底的“私”关系，难以有效监督和制衡管理人。

4. 风险能力不适格

一是风险识别能力缺乏。很多投资者不懂基金常识，缺乏投资经验，甚至漠视投资风险，与管理人签署保本保收益协议，对管理人专业水平及产品风险没有足够的识别和判断能力，也缺乏获取有效信息的手段和渠道。如在某些案件中，与公司签署保本协议的大量投资者为家庭主妇、员工的亲戚及老乡，不清楚产品的投资属性及投资标的风险情况；同时也存在投资者多缺乏投资经验，听信销售人员对投资收益的夸张表述，依据销售人员要求签署基金合同或全权交由销售人员填写，本人对基金合同毫不知情。二是缺乏风险承担能力。很多投资者缺乏“买者自负”的风险意识，维权观念和手段也不成熟，出现投资风险后诉诸政府部门要求刚性兑付，甚至通过缠访闹访制造不稳定因素，要求满足不合法不合理诉求。

以股权私募基金为例，真实的股权私募基金特征一般为：从投资周期上看，一般为5年至7年；从投资的标的上看，较为分散，一只私募基金产品通常会投向数个项目，通过分散投资的方式分散风险；从资金投向上看，一般投向生物、高科技、消费等实体特定行业领域；从投资的回报上看，无固定的回报利率或业绩基准利率，且无保本保息承诺。

而与之对应的“明股实债”与“明基实贷”私募基金则区别明显：从投资周期上看，此类私募基金的投资周期较短，一般为1至2年；从投资的标的上看，其投向一般较为单一；从资金投向上看，多投向房地产、短期资金拆借等短期资金需求大的行业；从投资的回报上看，多带有保本保息承诺。

“明股实债”与“明基实贷”私募基金一般通过借贷的方式追求短期的经济回报，既背离了实体经济需要投研结合、市场培育等市场规律，背离了金融创新的本质，也违反了不得承诺保本付息的管理规定，蕴含了巨大的投资风险。

私募基金之所以蕴含了巨大的民事、行政、刑事风险，这其中既有私募机构自身的原因，法律规定的因素，也有制度执行的问题，还与体制机制等相关。具体原因主要有：

由于目前我国的私募基金行业已产生了诸多问题，笔者认为，在保证私募基金“私”的特性基础之上，建立健全科学的监管机制，推动建立私募基金合规管理机制，进一步防控私募基金刑事风险，已迫在眉睫。

推动修改《证券投资基金法》或出台相关条例，切实提高各类型尤其是股权创投及其他类私募管理人及其从业人员，触碰严禁公开化和违反合格投资者制度两条底线的行政责任。此外，强化刑事移送的便捷性和及时追责效率。完善金融刑法刑罚配置，提高刑罚效益。在刑种配置上将罚金刑提为主刑，通过提高罚金刑地位，增加其在司法实践中的适用率，最大限度发挥最大刑罚特殊预防功能。²在刑罚幅度上，建议增加罚金刑的数额，降低其再犯的能力。最后，健全配套民事赔偿机制，全面提高违法、违规、犯罪成本。

结合实践情况，进一步研究扩大或细化关于私募基金销售的禁止性或限制性行为范畴，如适时明确不得通过持牌机构代销、互联网、异地经营、跨区域展业等方式推介或销售私募基金，禁止各类机构或主体对私募机构及其产品进行各种名义的公开排名或评价推介，并明确相应的法律责任。同时，推动中基协对存在前述各类变相公开化行为或存在异地经营、区域展业的相关主体限制登记及产品备案。

2017年以来各地加大了私募机构工商登记准入控制，2019年11月国家发改委和商务部公布《市场准入负面清单》，明确非金融机构不得在注册名称和经营范围中使用“基金管理”字样。但负面清单模式仍难以有效防控不法分子使用诸如“基金投资”“资产管理”等带有类持牌机构的误导字样，也不利于各方对私募机构及其产品进行有效甄别。因此，建议协调推动存量及新增私募机构，在申请工商注册及中基协管理人登记和所有产品备案时，必须包含“私募”字样，降低识别认定成本。

推动登记备案真正做到事后管理，目的只为进行统计监测和信息公示，而不是程序复杂的“类许可”审核，明确不再发放新的私募登记证书并限期收回以往发出的书面证书，尽可能减少给社会和投资者带来的各类不当误解或背书。同时，强化自律管理与刑事责任的衔接，明确将各类实质从事私募基金业务但未进行登记或备案，以及虽进行机构登记但发行后不备案或备小募大、备少募多等情形界定为非法集资行为，严厉打击此类恶意行为。

在推动全面提高私募机构违反合格投资者制度的违法、违规、犯罪成本的同时，通过修改完善法律法规、制定配套细则或典型案例通报等方式，进一步明确“风险识别能力和风险承担能力”的内涵和外延；严厉打击规避或变相突破投资门槛下限、累计人数上限、资产或收入基本要求的各类行为，确保参与的投资者为真正意义上的合格投资者；推动明确投资者自身违反合格投资者制度应承担的具体法律后果，真正落实“买者自负”原则。

私募基金合规概念涵盖了从私募基金商业运行伦理到民事责任、行政责任，再到刑事责任的规范，层层递进，最终以刑事责任为依归和核心。因此，私募基金的合规既包含了刑事合规，同时也包含了民事合规及行政合规。

对于违反我国刑法规定，确属犯罪，且产生严重的社会危害的私募机构，应及时予以清退，并移交公安机关立案追究其刑事责任。但对于犯罪情节显著轻微，社会危害不大的，公安机关的通常做法是督促基金实控人通过良性兑付的方式来保障投资人的权益。此举可有效地降低社会矛盾，但对于那些确有投研能力的私募基金管理人而言，完成清退工作则意味着其无法再次踏入私募基金的门槛。这恐怕也与我国鼓励金融创新，充分发挥金融市场的活力和促进国民经济发展作用的政策不相符。对此，笔者建议对此类私募基金可在检察院的主导下，通过制定合规计划，在监督考察期内（六个月到一年），如该私募基金完成了承诺，严格依照合规计划履行的，在完成投资者兑付工作后，可将其纳入良性私募机构范畴，以此促进私募机构治理结构的变革。通过合规计划这种“胡萝卜加大棒”的政策导向，逐步使私募机构从被动预防转为主动预防，从被动守法转为主动合规。³

此外，对于良性私募机构而言，笔者建议可建立长期合规机制，虽然私募基金管理人备案登记的法律意见书，重大事项变革的法律意见书等在一定程度上能够反映私募机构的结构、操作模式等是否存在法律风险，但这类的法律意见书仅能反映一定时期的私募机构是否合规，无法起到长效监督的作用。对此，笔者建议由中国证券投资基金业协会牵头已备案登记的私募基金管理人建立长期合规计划或合规机制，并配合证监会的动态监管，只有健全的私募基金合规制度，才能最大限度上防范私募基金的民事、行政、刑事法律风险，从而促进私募基金经营目标的实现，实现私募基金利益的最大化。