从分居实务到分居制度设立的探讨

婚姻家庭是人类社会发展的一条重要纽带。在我国现阶段来说，婚姻会受到更多不同因素之影响，但是归其本质，始终是夫妻感情作为婚姻的问题关键。所以在现实的生活中，以立法形式来解除感情缺乏的夫妻之同居义务，是符合社会主义婚姻本质要义的。

现实中的分居情况，我们应该以“感情”为线索而不是以“是否住在一起”为线索，要区别对待：（1）经济条件限制不得不常年分居。现实生活中有许多夫妻限于实际经济条件的不允许，被迫分居。这种分居年限不应定性为离婚的法定理由。（2）感情缺乏但经济限制下依然同住一屋，只是在同一屋内分居而住。此时已形成事实分居，但是在外人眼中夫妻双方依然同住一屋，并没有分居。夫妻的同居事实本是秘密之事，不足为外人道也。这种分居的夫妻在事实上已经形成了感情破裂的证据，但是在举证时这样的证据显然不够力度，如果有一方不承认这一事实，法官则很难通过这一证据去判断夫妻双方是否真的感情破裂。（3）分分合合的不是持续分居，且中间持续时间并未满两年期限。夫妻双方不共同居住，分床分食，同时感情缺乏，但感情不稳定，分分合合，且期间分居的持续时间不满两年。此种并不能作为离婚的法定理由的规定分居之年限，分居必须持续满两年才能成为法定理由，分分合合的这种分居并不符合法条规定。（4）最后一种就是确确实实是分居两地并且夫妻感情缺乏。这种就是作为离婚的法定理由的标准条件。以上四种情况基本概括了我国现实生活中分居的相关情形。

上文已经提及过了，我国法律对于分居问题的相关具体法条较为缺乏。《民法典》中也没有提及分居制度的具体法条。国外大多数国家都有与分居制度相关的具体法规，包括我国香港台湾等地区都有所涉及，仅仅是我国大陆地区尚未具有此种制度的详细法条法规。但是随着社会生活的快速发展，分居制度具体法条的缺乏使得离婚诉讼难以严密进行，也给原本可能简单明了的婚姻事实造成一系列复杂的问题，从而不能体现司法的公正也无端浪费司法资源。

在理论上来说，我国设立分居法律制度的必要性主要体现在几方面：（1）设立分居法律制度，符合婚姻本质，有益于保障婚姻的自由。笔者在前面已经叙述过，我国婚姻制度的立法指导思想就是“保障离婚自由，防止轻率离婚”，婚姻自由是婚姻当事人最基本的权利，是我国的一种人权。如果婚姻不能自由则同时也意味着人身不能自由，则现代社会与过去奴隶社会并无多大区别。现代的夫妻维持婚姻最主要的还是依靠个人的感情，如果没有了感情，继续一起生活难免造成双方的不利后果甚至侵害第三人的权益。但是如果只是感情出现了问题而尚未到完全没有感情的地步时，离婚似乎并不是最好的解决方法。再加之许多夫妻年轻气盛存在冲动离婚、草率离婚的情况，设立分居法律制度以缓和局面，同时以立法形式规定这一行为，则有利于更好地保障婚姻自由。（2）设立分居法律制度，有利于调整涉外婚姻。国外许多国家都有设立分居法律制度，而且随着时代的改变，我国与外国的交往日益密切，涉外婚姻屡见不鲜，同时出现的问题也不少。在我国设立分居法律制度，可以在法度上与国际接轨，也更有利于调整涉外婚姻案件。（3）设立分居法律制度，可以行之有效的增强婚姻关系中的文明意识。分居期间，夫妻双方可以更好地学会如何处理与对方的关系，改变自身的一些缺点，增强相互之间的责任感。相对于纯粹的事实分居而言，分居法律制度对于人们的意识增强可以起到更为明显的作用。

除了理论上的必要性，现实中设立分居法律制度的必要性更为重要。（1）设立分居法律制度，有益于防止家庭暴力。在家庭暴力已经成为社会焦点的今天，分居法律制度在缓解家庭矛盾、解决家庭暴力问题方面的作用是不容小觑的。虽然我国已经基本实现了“男女平等”，但由于受到一些根深蒂固的守旧腐朽思想的影响，家庭暴力问题依然没有得到彻底性的解决。[5]民法典中的一些规定虽有涉及家庭暴力问题，但都是事后的救济，并不能防患于未然。设立分居法律制度，赋予当事人以分居的权利，在夫妻双方出现矛盾纠纷时，可以暂时分居使得双方有机会冷静下来思考问题，不会轻易动用武力。（2）设立分居法律制度，有利于保障夫妻双方、子女及第三人的合法权益。在现实生活中，夫妻双方在离婚判决下来之前互相争夺子女的抚养权或各自遗弃自己的子女的情况并不少见，这会对子女以后的成长造成极为不利之后果，甚至危及第三人的合法权益。在分居期间就确定子女的抚养和监护问题并不等于确定离婚判决时子女的归属，只是在这一期间可以确保子女的正当权益，使之健康成长。同时，夫妻双方的关系还会影响到第三人的利益。在正常情况下，夫妻双方享有相互代理日常家事的权利，对于家庭债务，也是使用夫妻共同财产来偿还。但是分居期间，夫妻的相互日常家事代理权会直接影响到第三人的相关权益。以立法形式规定分居，可以使得上述问题得到较好的解决，在约束夫妻双方的同时可以更好的保护第三人的相关合法权益。[6](3)设立分居法律制度，有利于预防冲动离婚、草率离婚。分居期间可以促使夫妻双方先行体验离婚后的生活，同时可以有更加充裕的时间来重新建立各自的社会关系。而且对于某些常年不参与社会工作的家庭妇女来说，再嫁并没有那么容易，她们也可以在短期内好好思考一下今后的婚姻走向，以及生活方式，同时增强自身的谋生能力。（4）设立分居法律制度，有利于离婚诉讼的顺利进行。但凡是提起离婚诉讼的夫妻，双方一般都难以继续共同生活。设立分居法律制度，一方面可以减少法官在审理案件时对于感情是否破裂的问题的主观臆断，增强了判决的公正性；另一方面可以防止夫妻一方任意转移夫妻共同财产，侵害另一方的合法权益，保证法院判决的顺畅执行。[7]

分居毕竟不是离婚，即使在许多国外的国家，申请分居与申请离婚的理由一样，但分居毕竟有自己的特色，否则分居制度的设立就显得十分苍白了。分居与离婚的区别主要表现在：（1）分居的夫妻双方不得再婚。离婚是解除夫妻婚姻关系，并消灭夫妻的身份关系，离婚之后双方都是自由之身，双方都可以再婚；而分居期间夫妻双方只是免除了同居的义务，并没有消灭夫妻的身份关系，也没有解除婚姻关系，所以夫妻双方还是法律上的夫妻，双方都不得在分居期间再婚，否则构成重婚。除此之外，夫妻两人在分居之后如果自愿回复共同生活，自行回复即可，但是离婚之后复婚需通过一系列相关手续方为合法。（2）分居与离婚的夫妻双方权利义务不同。离婚之后夫妻双方的权利义务全部消失，包括人身方面的和财产方面的。分居期间夫妻双方只是免除小部分的权利义务，其他大部分的还是不变的。[8]

分居的理由大多与离婚的理由相同，但笔者认为，离婚的理由相对于分居来说应该更加严苛。所以在离婚中需要“感情确已破裂”，那么在分居中应该只需“感情不和”就可申请分居程序的进行。[9]当然也可以通过举证的方式来证明确有分居的必要。比如一方和他人通奸或者同居；有家庭暴力行为的出现；有遗弃或虐待行为；有酗酒、吸毒、赌博等不良行为且屡教不改；有严重的生理或心理缺陷致使无法同居生活等。

3、分居的形式