刍论中国临时仲裁制度的构建｜际唐商事

来源：刑辩痴人刘平凡律师网日期：2024/4/8 16:48:36 浏览：35

在当今社会，仲裁已经发展成为国际商事最主要的纠纷解决方式，¹根据仲裁程序是否由仲裁机构引导和管理，商事仲裁分为临时仲裁与机构仲裁。《纽约公约》《联合国国际商事仲裁示范法》以及《关于国际商事仲裁的欧洲公约》《美洲国家国际仲裁公约》等国际公约均明确了临时仲裁的地位。1976年颁布的《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》在实践中也极大地便利了临时仲裁。

但我国在加入《纽约公约》后，并未建立起临时仲裁制度。在我国的仲裁理论界，就我国是否应当设立临时仲裁这一议题也纷争已久，大致可以划分为应当设立以及暂缓设立两种观点。其中，多数学者积极主张在我国建立临时仲裁制度，相比持暂缓观点的学者而言有绝对数量优势的论文体现。²对于在国际社会中得到普遍认可和运用的临时仲裁，为何得不到我国《仲裁法》的青睐? 时至今日，我国是否具备设立临时仲裁制度的理论基础和现实可行性?³ 这些就是本文所要探讨的问题。

一、中国不设立临时仲裁的成因分析

1、仲裁协议书面形式的规定相对严格

我国《仲裁法》第16条规定了仲裁协议形式要件，将“书面”和“签署”作为仲裁协议生效要件。仲裁是通过当事人的合意解决其纠纷的，这一书面形式的要求有利于举证证明当事人之间存在合意的产物，此外，对签署的要求也可以表明这一合意的产物系属当事人之间的真实意思表示。

《仲裁法》对书面形式的要求与当时世界各国仲裁立法的相关规定较为统一。但不论是对“书面”还是“签署”的要求，其主要的目的无非在于证明当事人合意的存在。也就是说，“书面”和“签署”除了作为证明合意存在的手段之外，没有任何法律意义。随着国际贸易的不断发展，特别是电子数据交换、网上交易等高科技手段的不断出现，书面形式的要求显得过于严格，限制了当事人意思表示的手段。因此，国际社会也逐步放宽了对仲裁协议书面形式的要求，如《国际商事仲裁示范法》、英国《1996年仲裁法》等已从最大限度上将足以证明仲裁协议存在的、符合现代贸易需求的各种形式，纳入到书面形式的范畴。因此，可以说现代仲裁协议的趋势已对“书面形式”进行了扩大解释，从某种意义上只要能够证明当事人存在仲裁合意，即可认为仲裁协议满足了“书面形式”的要求。由此可见，我国对书面形式的严格规定，显然已与书面形式扩大解释的国际潮流不相适应。⁴

2、缺乏关于默示仲裁协议有效性的规定

随着仲裁协议书面形式的扩大化趋势，已有许多国家(地区)在一定程度上认可默示仲裁协议的效力。但我国仲裁立法中没有关于默示仲裁协议的规定，在仲裁实践中，认可默示仲裁协议的裁决非常少。而即使仲裁庭认可默示仲裁协议的效力，仍需面临裁决被法院不予承认或执行的风险。最高人民法院就曾明确否认了默示仲裁协议的效力。由于立法上对仲裁协议书面形式的严格规定，以及实践中对于书面形式的严格解释，我国否定了以默示接受的方式达成仲裁协议的可能性并且没有留下任何余地对其效力则更不予认可。我国仲裁立法中没有关于默示仲裁协议的规定，在仲裁实践中，认可默示仲裁协议的裁决非常少。而即使仲裁庭认可默示仲裁协议的效力，仍需面临裁决被法院不予承认或执行的风险。最高人民法院就曾明确否认了默示仲裁协议的效力。由于立法上对仲裁协议书面形式的严格规定，以及实践中对于书面形式的严格解释，我国否定了以默示接受的方式达成仲裁协议的可能性并且没有留下任何余地对其效力则更不予认可。

但是，在国际商事贸易实践中，只有大投资、大工程才会采取严格的书面形式。随着科学技术进步带来的通讯手段的变更，使得在绝大多数的国际合约中，往往是当事人已经履行了合约，但仍未签字，而在这种情况下仍然要求当事人以书面往来的形式来协商仲裁协议是不现实的。因此，笔者认为，只要通过仲裁方式解决争议符合当事人的期待。法律就当尽量满足当事人的需求。此外，为了尊重当事人的意思自治，尊重当事人程序选择权，并充分体现我国支持仲裁发展的理念，有必要顺应仲裁协议书面形式扩大解释的趋势，有条件地承认默示仲裁协议的效力。

3、中西仲裁的发展历程不同

在西方，仲裁经历了自下而上的发展历程。仲裁起源于临时仲裁，与要法院做出公正判决这一诉求不同的是，临时仲裁是最适合商人对于中立第三方的需求的。机构仲裁晚于临时仲裁产生，其设立的目的在于为纠纷当事人和仲裁员提供专业服务。机构仲裁在产生之后在世界范围内也逐渐普及开来。而在中国则相反，仲裁的发展经历了自上而下的发展历程，主要原因在于中国经历了长期不发达的商业发展道路。在中国，直到20初及8代发生剧烈的社会和经济变革，中国从未存在过对于仲裁的实际需要。当仲裁真正在中国建立起来时，临时仲裁也就不会被这一制度所吸纳了。

我们还可以发现，与西方仲裁制度自然发展不同的是，中国仲裁制度的发展在建立初期主要取决于政府政策。当中国推行经济体制改革并设立仲裁制度时，政府可能认为没有必要遵循西方仲裁的发展模式，而这一模式毋庸置疑地包含了临时仲裁。相反，我们有理由相信当时政府只是简单地希望设立一个适应彼时社会需要的制度——一套在经济快速发展的环境下，适应解决商事纠纷迫切需求的纠纷解决机制。在这一目的的驱使下，政府更倾向于建立压缩版的仲裁制度，摒弃了西方社会通行的双轨制，采用的是单一模式的仲裁制度，即仅有机构仲裁而没有临时仲裁。政府可以对这种仲裁制度进行有效的管理，且为仲裁实践提供规则和准则，为那些当时可能从未听说或参与过仲裁的纠纷当事人和仲裁从业者带来便利。这也使得当时的仲裁制度行政化色彩浓厚。从这一角度来看，相比机构仲裁而言，对于临时仲裁的控制、管理难度颇大，因此，临时仲裁也就得不到当时政府的青睐了。

4、《仲裁法》颁布时特定的社会背景

中国直到1978年才从计划经济转向市场经济。这样的经济体制转变一直持续到今天，且经历了艰辛的过程，对中国社会产生了深远的影响。这一经济体制的变革在研究中国法律制度包括仲裁制度过程中是不容忽视的。在计划经济体制下，经济活动是被政府严格控制的，这也包括纠纷解决机制的运行。⁵相反，这是民间性仲裁特别是临时仲裁所极力希望避免的。人们选择临时仲裁的一个主要原因在于它可以尽可能地摆脱政府的控制，并以私人的方式来解决彼此之间的纠纷。而且，临时仲裁的特点在于其灵活且高效，以致其很难被管理或控制。⁶因此，从这一角度来看,计划经济体制与临时仲裁本质上是相互排斥的。

在市场经济实施初期，政府对处理改革非常小心。因为政府官员更倾向于以不断稳定的进步来面对如此频繁且剧烈的社会变革。⁷事实上，当《仲裁法》颁布实施时，“仲裁”这一概念本身在中国是如此之新，以致在全国人大常委会法工委主任胡康生眼中，《仲裁法》本身就富有“改革的精神”。⁸例如，在《仲裁法》颁布之前，共有14部法律、82个行政法规、190个地方法规对仲裁进行规范。⁹《仲裁法》的颁布实施，突破了多年来全国范围内分散且数目繁多的仲裁立法局面,更破除了当时有多个行政部门进行行政性仲裁的体制，在中国正式建立了统一的仲裁制度;这同时也体现了中国欲从行政性仲裁过渡到民间性仲裁的决心。从这个角度来理解的话，中国立法机构希望循序渐进地实施改革的目的就变得可以理解了。一个缓慢的过渡期可以为政府提供充足的时间去放宽对于私有企业的控制，私有企业也可以从新制度内部积攒经验。与临时仲裁相比，机构仲裁无疑更适应这样的目的。政府可以更容易地控制仲裁机构,同样,也更容易控制具体的仲裁案件。从政府的角度出发,在决定是否引进临时仲裁制度之前,作为尝试政府在刚开始时更愿意接受机构仲裁。因此,当《仲裁法》于1994年实施时，中国的立法机关并没有当然地选择世界上通行的双轨制，而是仅仅选择一种过渡且不完美但更适合当时社会、经济环境的仲裁制度。

中国拒绝引入临时仲裁制度的真正原因与中国的历史、社会、经济和政治因素息息相关。但时至今日,这些阻碍中国设立临时仲裁制度的因素已经不复存在了。首先,计划经济已经被废除，政府已不再全盘操纵全国的经济事务，企业也无须依照政府的指合运营。相反，中国经济正在市场经济体制下高速发展。其次，政府逐渐削弱其中央集中控制,不再像以往那样把控社会生活的方方面面。特别是在民商事领域，中国将尊重当事人意思自治作为一项法律原则规定在中国法律中《民法通则》《合同法》等均有体现。在纠纷解决机制中，意思自治表现在当事人可以自由选择通过协商调解、仲裁或诉讼的方式解决纠纷。如此，政府并不直接参与纠纷的解决。最后《仲裁法》颁布至今.中国已经积累了充足的仲裁经验，且已经培养出一批又一批拥有丰富经验的专业仲裁员及律师。

二、中国引入临时仲裁的制度构建

1、修改《仲裁法》相关条款

首先,在法律上为临时仲裁制度提供容身之处。根据中国《仲裁法》第16条第2款的规定，仲裁协议应当具有请求仲裁的意思表示、仲裁事项和选定的仲裁委员会。一日中国决定建立临时仲裁制度,就应当将“仲裁委员会”的规定删除。

其次,需要在法律上为临时仲裁提供支持机制,这包括以下几方面:

(1)《仲裁法》第20条关于仲裁协议效力的确定规则的规定，笔者认为应当完全删除。由于临时仲裁可能与仲裁委员会无任何关联,笔者建议，对于仲裁协议效力的确定规则可以采用世界上许多国家所实行的“自裁管辖权原则”¹⁰即将仲裁协议效力的确定权力交给仲裁庭。

(2)笔者认为有必要增加规定仲裁庭组成时限的条款。这样的规定有利于防止一方当事人不配合,致使仲裁庭的组成久拖不决，双方争议无法进入仲裁，甚至形成僵局。因此，对仲裁庭组成时限的规定是十分必要的，而且这一时限也不宜过长。一日仲裁庭成功组成之后,临时仲裁就可以与机构仲裁一样按程序进行,而不受当事人拒绝参与仲裁的影响。

(3)建议制定司法任命仲裁员规则，这也有利于避免临时仲裁的过分延迟而影响其效率。这里可以借鉴《美国统一仲裁法》的规定，即仲裁协议有约定时从其约定，没有约定或有约定但无法执行时.法院根据一方的申请选任仲裁员。

(4)需要在法律上为临时仲裁提供与机构仲裁一样的保护机制。例如，临时仲裁庭决定采取临时措施，那么这一措施应当与机构仲裁中的临时措施一样得到来自法院的有效支持。而且，法院应与对待机构仲裁一样的态度对待临时仲裁,而不应对机构仲裁有所偏袒。¹¹

再次，在仲裁员法律责任方面，中国《仲裁法》第38条虽规定仲裁员承担法律责任的情形，但笔者认为该规定并未包含仲裁员的民事责任。¹²基于世界上多数国家对仲裁员有限民事责任的设定，也为了给中国目前实践中已经出现的纠纷提供司法判决的依据，建议增加“仲裁员因故意或重大过失违反法定或约定义务，应当对此承担民事责任”¹³的条款。至于承担民事责任的形式，应当包括但不限于排除妨碍、返还财产、重新履行职务、赔偿损失。

最后,不能忽略的是《仲裁法》中的相关规定均是在中国仅有机构仲裁这一认定基础上制定的。例如，对于申请撤销仲裁裁决案件的法院管辖权取决于仲裁委员会所在地而非伸裁庭所在地:可仲裁性问题由仲裁委员会判定而非仲裁庭判定;仲裁裁决上必须附盖仲裁委员会的印章;等等。因此，将临时仲裁制度引入中国仲裁法体系需要对《仲裁法》进行全面、系统的修改。除此之外，还需要考虑其他相关法律，如《民事诉讼法》(这些法律均以中国仅有机构仲裁这一前提而制定)的修改。

2、建立全国仲裁协会，提高仲裁员适用临时仲裁的水平

临时仲裁制度的好与坏，临时仲裁裁决是否得到当事人的拥戴并由当事人自愿履行，与仲裁员的职业素质和专业的法律、行业素养等密切相关。诚然，临时仲裁制度如果引入中国，将对仲裁员的专业水平、灵活运用程序规则的能力及外语能力等提出更高的要求，但笔者认为，这样的挑战不能成为暂缓或阻止临时仲裁制度引入中国的理由，反而能够成为提高仲裁员素质、使其更好地适用临时仲裁的契机。对此，笔者建议，应尽快建立全国仲裁协会，通过仲裁协会的统筹协调，全面提高仲裁员水平，并推动中国仲裁业发展。

注：

1、Christian Buhring-Uhle,Lars Kirchhoff& Gabriele Scherer: Arbitration and Mediation in International Business 27(2nd ed.2006);Gerald Aksen: Arbitration and Other Means of Dispute Settlement, in International Joint Ventures.

2、黄思怡: 《论在我国设立临时仲裁制度的重要性》，《兰州学刊》2012 年第 1 期; 李昌超、陈磊: 《论我国临时仲裁制度之建构》，《湖北经济学院学报》2014 年第 1 期; 李晶珠: 《中国引入临时仲裁的制约因素及其克服》，《黑龙江社会科学》2010 年第 5 期。

3、张贤达：《我国自贸区临时仲裁制度的构建》,《国家检察官学院学报》2017年5月第25卷第3期。

4、张贤达: 《国际商事仲裁协议制度为 “一带一路”护航》，《人民论坛》2016 年第 31 期。

5、Donald C. Clark, What 's Law Got to Do with It? Legal Institution and Economic Reform in China, 10 UCLA PAC. BASIN L.J 1, 5(1991).

6、Wei-jen Chen, Separate but Equal in Arbitration?-An Analysis on Ad Hoc Arbitration of Taiwan and East Asia, 5 CONTEMP. ASIA ARB. J. 107, 120-21(2012).

7、Osman Suliman. Reform and Macroeconomic Stability in China: An Overview, in China 's Transition to a Socialist Market Economy 23, 24(Osman Suliman ed., 1998).

8、胡康生:《仲裁的本质是民间性》《法制日报》2004年9月8日第12版。

9、杨荣新主编:《仲裁法理论与适用》，中国经济出版社1998年版第43页。

10、菲利普·福盖德、伊曼纽尔·盖拉德、贝托尔德·戈德曼:《国际商事仲裁》中信出版社2004年影印版。

11、张贤达：《中国临时仲裁制度的构建》,　《上海师范大学学报（哲学社会科学版）》2017年5月第46卷第3期。

12、张心泉、张圣翠:《论我国临时仲裁制度的构建》《华东政法大学学报》2010年第4期。

13、张圣翠《仲裁员民事责任制度探析》《上海财经大学学报》2009年第1期。