际唐刘平凡|新冠疫情期间私募基金管理人民事责任风险及应对路径思考

   2020年春节前开始爆发的新冠肺炎疫情已经实质全方位影响到中国经济的各个方面、公司生产经营、社会投资、人民生活消费等，并在较大程度上改变了很多公司的生产经营方式、理念，对于社会个体而言，对于流行于当下消费主义方式造成了极大的冲击，让肇始于2017年下半年经济滑坡的中国经济雪上加霜，在这种经济和社会背景下，私募基金行业亦难以独善其身。针对前述情形，笔者有意尝试就新冠肺炎疫情对私募基金行业可能造成的冲击及私募基金管理人（以下简称“管理人”）可能面临的民事责任风险进行论证和说明，并尝试基于此提出几点应对措施，以供参考。

一、本次新冠肺炎疫情可能导致民事责任风险

   从整体层面上来说，新冠肺炎疫情毫无疑问属于合同法中所阐述的不可抗力，其表征符合不能预见、不能避免、不能克服的基本特征，然而从公司经营的角度出发，其又属于公司经营中的系统性风险，但公司本身有其经营特点，在疫情前后的经营行为所产生的后果并不能完全以一句“不可抗力”蔽之。在资金流偏紧、被投资公司经营出现问题情况，很多民事责任风险可能在疫情爆发的这个节点上集中爆发出来。

（一）不合规经营风险

      在金融行业中，私募行业经营的合规性相对于传统金融行业来说应该是相对薄弱，资金募集存在难度，业绩驱动导向导致公司在合规上存在疏漏甚至故意忽略的情形：比如存在不适格投资者、客户风险评级不符合要求、自有资金与客户资金混同、多只产品资金混同管理、违规承诺、虚假陈述、公开宣传销售、违规销售/代销等行为。在市场良好的情况下，这种行为被发现后及时改正的成本相对来说比较小、管理人亦更有能力承担相应风险，但在疫情加持之下，一旦出现基金净值低于成本或者基金产品出现严重亏损的情况，这些不合规经营行为可能成为其基金合同有效性不利证明，且有可能成为压垮私募基金的最后一根稻草，极端情况下，管理人实际控制人、法定代表人、高级管理人等甚至可能会面临刑事风险。

（二）新产品资金募集不能导致产品无法成立的风险

      一般而言，私募基金募集周期与公司经营周期基本一致，其产品一般在春节后出现募集高峰，但新冠肺炎疫情的出现明显打乱了这个节奏。公司和个人风险偏好明显变低，且资金状态偏紧。私募基金公司在募集资金过程中可能出现产品无法成立的情况，即出现本条所述的已募集资金的管理和退还问题。

（三）为阻止疫情蔓延采取的封城等多种隔离措施，可能导致管理人无法履职的民事责任

      长达一个月的隔离措施，或者管理人员工感染等情况，可能出现管理人员工无法履职导致其产品经营出现重大风险的情况，其风险本身与管理人勤勉尽责基本原则形成一定程度的冲突，因为从投资者的角度上理解，这种情况并不必然导致其完全无法履职。

（四）信息披露的风险，如因隔离等因素导致信息披露的不及时、存在重大遗漏或误导性陈述等。

（五）投资后可能出现的投资损失风险，如因疫情的发生，在产品到期后资金未到位导致无法兑付、可能需要启动产品延期条款等。

二、应对措施

      基金合同及《风险提示书》都明确了不可抗力的具体含义，如发生不可抗力事件，管理人可以此作为免责事由免除基金财产遭受的损失承担任何责任，在本合同签署之后发生的不可抗力事件导致合同当事人无法全部履行或部分履行本合同的，任何一方当事人不承担违约责任，但是，各方当事人应当在合理范围内勤勉尽责，以降低此类事件对基金财产和其他当事人的影响。故管理人在处理疫情所引起的纠纷时，应合理评估疫情所造成的实际损失，需确认如与被投资者的协议是否属于显示公平、合同无法继续履行等情形。

投资活动具有鲜明的个性，根据目前查询的数据，管理人的部分活动职责随着在线办公等的兴起、已经对所投资的项目，做好了损失的评估、防范，迅速调整了项目的投资赛道；证券类的私募基金在二级市场在也找到了新的投资标的、二级市场屡创新高；如其他类的私募基金出现项目到期后无法退出的问题，可以进行具体问题具体分析之研判，增加保障措施、提起诉讼或仲裁也为解决争议的重要措施。

（一）规范管理人的不合规经营问题

      管理人应当严格审视管理体系及合规管理体系，针对之前的存在的不合规情形，应当严格遵守《证券投资基金法》、《私募投资基金监督管理暂行办法》、《证券期货投资者适当性管理办法》、《证券期货经营机构私募资产管理业务运作管理暂行规定》、《私募投资基金管理人登记和基金备案办法（试行）》、《关于进一步规范私募基金管理人登记若干事项的公告》、《私募投资基金合同指引》、《私募投资基金募集行为管理办法》、《私募投资基金信息披露管理办法》、《证券期货经营机构私募资产管理计划备案管理规范1-4号》、《私募投资基金命名指引》、《私募基金登记备案相关问题解答》、《私募投资基金备案须知》 (2019年12月）等法律法规和自律规则的要求进行自查，按照不合规事项的风险等级严格进行整改，尤其是对于可能导致合同无效的不合规事项进行有效整改，如资金池、资金混同、不适格投资者、虚假陈述、承诺收益、违规宣传等问题进行整改，降低基金管理人后续的民事责任风险。

（二）按照2020年2月1日中国证券投资基金业协会发布了《关于疫情防控期间私募基金登记备案相关工作安排的通知》管理人做好相应的信息披露义务。

      通知所述，中国证券投资基金业协会全力确保疫情防控期间私募基金登记备案各类业务正常办理 、对于定期的信息披露问题做了延期及调整、适当延长新登记私募基金管理人完成首支私募基金产品备案时限、适当延长私募基金管理人及其管理私募基金的各类信息报送更新时限、针对疫情防控相关领域资管产品有关防疫抗疫相关的医疗设备、疫苗药品生产研发公司备案绿色通道等。

（三）关于募集资金无法到位，不满足产品成立的最低限额导致产品无法成立的。

针对这种情形，管理人应通过各种手段通知投资者，协商是否延长募集期限或者及时通知投资者产品无法成立，并及时通过原路径返还客户投资资金。

（四）管理人员工及管理人出现的履职不能的问题。

针对该种情形，疫情发展过程中，管理人应当做好风险应急预案，关键岗位及人员安排好备用团队，避免出现因感染或者隔离导致整个团队无法履职的情形。

（五）投资损失风险

       私募投资具有高风险、高回报的特定属性，管理人应当诚实信用，勤勉尽责，坚持投资者利益优先，投资者应当“收益自享、风险自担”，做到“卖者尽责、买者自负”。

疫情属于影响基金运营、影响投资者利益的重大事件，管理人需及时向投资者进行披露，各方可进行一定的协商，对投资合同条款、背景、相关地区政策、行业风险进行综合分析的基础上，管理人、投资者、被投资方等进行充分协商和沟通，是否需要更换投资标的、投资策略、引进新的投资者；进行补仓或及时止损或者清盘；期限是否要延长、相应的对赌条款是否要进行修正等，各方当事人需勤勉尽责，采取变更或解除合同、暂缓办理相关手续事项等方式，合理分配各方风险。

      综合上述，突发的新冠肺炎疫情属于基金合同各方当事人都不愿意碰到的社会事件，管理人等应在募、投、管、退等基金运作的方面合法合规的经营各个项目，完善公司的法人治理结构，为公司在危机中创造机会，赢取宝贵的时间，消化已经产生的不利影响，为重新赢得市场信任和信心打下基础。

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内容来源 | 刘平凡律师、何小敏律师