新冠肺炎疫情期间违法销售防护物资行为涉嫌非法经营罪的辩护要点

       新型冠状肺炎疫情暴发以来，多地口罩、消毒液、额温枪等防护物资（下称“防护物资”）价格出现上涨，部分地区涨幅较大，并且出现有价无市的情况。部分行为人在嗅到防护物资供不应求的“商机”后，便通过哄抬物价及违法销售防护物资的方式赚取不当得利。

       本所律师已就上述行为涉嫌的非法经营罪，对相关法律、法规、司法解释、指导意见进行了梳理分析。（详见：新冠肺炎疫情期间“哄抬物价”行为构成非法经营罪？定罪量刑如何掌握？作者：郦树枫、顾宁、李东旭）。那涉嫌非法经营罪的行为人均应当不加区分地依法从重论处吗？我们认为不应当如此偏颇，防护物资的市场固然需要净化，违法销售行为也应予打击，但对于违法销售防护物资行为的刑事处罚，仍应遵循我国罪刑法定、罪责刑相适应的原则，严格依据法律规定以及司法解释定罪量刑。

       本文中，我们以违法销售防护物资行为涉嫌非法经营罪为视角，就本罪所涉及的辩护要点展开分析讨论。

     根据我国《刑法》第三十一条规定：“单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。”对于非法经营罪涉及单位犯罪的处罚是以双罚制为原则，单罚制为例外。即一般采取双罚制原则。单位犯罪的，对单位判处罚金，同时对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。因此，在违法销售、倒卖防护物资，涉嫌非法经营罪的单位犯罪案件中，辩护主要围绕着单位犯罪的数额，以及单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员的认定两点展开：

（一）单位犯罪的数额之辩

对于单位非法销售数额不足五十万元，且违法所得数额不足十万元以上，并且单位在两年内未因销售防护物资受到不超过二次的行政处罚，可以提出不构成单位犯罪的辩护意见。

（二）单位的分支机构或者内设机构、部门实施的犯罪行为之辩

 1、以单位的分支机构或者内设机构、部门的名义实施犯罪，违法所得亦归分支机构或者内设机构、部门所有时，可以提出以该分支机构或者内设机构、部门作为单位犯罪主体定罪处罚的辩护意见。

 2、以单位的分支机构或者内设机构、部门的名义实施犯罪，违法所得归其上级单位所有并支配时，可以提出以该上级单位作为单位犯罪主体追究刑事责任的辩护意见。

（三）单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员”之辩

 根据2001年1月21日最高人民法院印发的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》规定：“直接负责的主管人员，是在单位实施的犯罪中起决定、批准、授意、纵容、指挥等作用的人员，一般是单位的主管负责人，包括法定代表人。其他直接责任人员，是在单位犯罪中具体实施犯罪并起较大作用的人员，既可以是单位的经营管理人员，也可以是单位的职工，包括聘任、雇佣的人员。”行为人如果在单位犯罪中不起决定、批准、授意、纵容、指挥等作用；行为人对单位犯罪所起作用较小或没有在单位犯罪中具体实施犯罪；行为人仅受单位领导指派或奉命而参与实施了一定犯罪行为等情况，可以提出不可将行为人作为单位犯罪中直接负责的主管人员或其他直接负责人员追究刑事责任的辩护意见。

（四）对直接负责的主管人员或其他责任人员从轻、减轻、免于刑事处罚之辩

1、行为人虽属于直接负责的主管人员或其他责任人员，但在犯罪中所起作用较小时，可以提出对行为人从轻、减轻处罚或者免除处罚的辩护意见。

2、行为人系单位分支机构的涉案人员，案发后具有认罪认罚、主动退赃退赔等情节时，可以提出从轻、减轻处罚的辩护意见。

3、行为人系单位分支机构的涉案人员，犯罪情节轻微可以免于刑事处罚，案发后具有认罪认罚、主动退赃退赔等情节，可以提出撤案/不起诉/撤诉/免于刑事处罚的辩护意见。

对于此类情况，我们的辩护方向主要集中于建议、引导行为人主动向办案机关供述其他共犯，还原案件客观事实，全面认定行为人在共同犯罪中的地位和作用，进而获得有利于行为人的案件处理结果。

        习近平总书记提出“我们要依法公正对待人民群众的诉求，努力让人民群众在每一个司法案件中都能感受到公平正义，决不能让不公正的审判伤害人民群众感情、损害人民群众权益。”新冠肺炎疫情期间扰乱市场、哄抬物价的行为人固然有过错，但在不同的个案中，不同的行为人有不同的犯罪意图、不同的犯罪行为、不同的犯罪数额，因此在刑罚的具体适用上也必然是不同的，司法机关不应当直接套用冷冰冰的法条进行定罪量刑。

        新冠肺炎疫情期间，扰乱市场、哄抬物价的违法、犯罪行为应当严惩，但是法律赋予律师的辩护职责，也恰恰是推动司法进步，真正做到法治社会，促进司法公平正义的有力保障！

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