际唐陈威|What?私募基金竟然还有这些犯罪认定要点！

来源：刑辩痴人刘平凡律师网日期：2024/4/3 16:09:58 浏览：96

2020年可谓是私募基金平台的“暴雷年”。为了进一步拓展律所金融业务，帮助客户规避私募基金背后的风险，协助企业更加清晰了解私募基金的合规化，广东际唐律师事务所于2020年9月4日开展了关于以《私募基金非法集资犯罪的认定要点》为主题的际唐内训活动。以下是小编为大家整理的会议内容：

一般而言，私募机构可能涉及的罪名有以下几个：非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、非法经营罪、合同诈骗罪、诈骗罪、擅自设立金融机构罪、职务侵占罪、挪用资金罪等。其中非法吸收公众存款罪属于非法集资犯罪的一般法规定，具有基础性意义，最为常见也较好认定，在审判实践当中定罪率最高，集资诈骗罪是非法集资犯罪的加重罪名。

以下以常见的非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪为例，首先我们先来看看非法吸收公众存款罪的认定。

非法吸收公众存款罪

一、相关法律法规

《刑法》第一百七十六条非法吸收公众存款罪

非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释（2010)18号）对“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”的认定标准做了细化，包括：（1)未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（2）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传：（3）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报：（4）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。即可以简单表述为“非法性”“社会性”“利诱性”“公开性”即“四性”。这也是目前审判实践中的常用认定标准。

两高一部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》（公通字【2014】16号）

两高一部《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》（高检会【2019】2号）

二、量刑标准

三、“四性”认定参考标准

1、非法性

认定逻辑1：主体

（1）私募机构是否违法公司法、合伙企业法有关规定，如未进行工商登记，不具备相应资质。

（2）私募机构是否在中基协登记，产品是否备案。

（3）参考行业自律准则、办法等文件，判断私募基金募集、管理等环节是否存在“公开性”“利诱性”和“社会性”，如果募集行为违法，即使其主体已在中基协登记、产品也已备案，也不影响非法性认定。

认定逻辑2：行为

（1）虽已登记备案→违反其他“三性”→违反募集规定→借用私募基金合法外观吸收资金→构成“借用合法经营形式吸收”→非法性

（2）虽已登记备案→违反其他“三性”→违反募集规定→实际不属于私募基金→不具备吸收资质→构成“未经有关部门批准”→非法性

已登记的私募机构如存在下列情形，也可从以下角度论述私募机构存在“非法性”：

（1）私募股权投资基金与投资者签订了预约受让协议、回购协议，或约定定期支付利息等，那么私募机构与投资者形成的并非信托关系，实质是借贷关系，而私募机构并没有向公众吸取存款的业务资质，因此即使私募机构已登记且发行的产品已备案，也不影响其“非法性”的认定；

（2）私募股权投资基金如果没有进行股权投资并办理工商登记变更，而是将投资款用于发放贷款，那么私募机构与投资项目公司形成的不是股权关系，实质是债权债务关系，而私募机构并没有取得发放贷款的资质，因此即使私募机构已登记且发行的产品已备案，也不影响其“非法性”认定。

2、利诱性

分析产品的募集说明书、合伙协议等文书对基金类型、收益、分配方式等描述，以及基金管理人在实际运作过程中对本金收益的兑付方式进行综合判断是否有利诱性质。

（1）通过募集说明书等材料宣传推介基金产品具有高额的固定收益。

（2）与投资者签订补充协议，对投资者承诺本金不受损失或者承诺最低收益。

（3）通过微信、微博、短信等媒介向投资者宣传基金产品低风险、高回报。

（4）与投资者签署预约受让协议、回购协议、差额补足协议等。

3、公开性

一般来说，通过互联网、微博、博客、报纸、电台、电视等公开媒介宣传为传统意义上的公开传播方式，“公开性”不言而喻。对于通过微信、电话、熟人介绍宣传推介是否属于“公开“方式，则应结合以下情形进行综合认定。

A.私募机构管理层是否对传播范围持有鼓励或者放任的态度

B.对社会群众是否不设门槛

C.社会群众是否能随意获取产品信息

D.传播覆盖面是否在私募机构管理曾所能控制的范围等

例：

（1）朋友圈、微信群发布产品信息

如果在家庭圈或者很小范围亲友圈发布，推介人员对接受信息的人员的资产情况均有充分了解，一般不认为是公开宣传；但如果推介人员在人数较多的微信群发布或者在朋友圈发布（通常认为销售人员的朋友圈受众范围较广），则可认定公开性和社会性。

（2）熟人介绍、口口相传

看私募机构管理层对产品推介是否存在鼓励或者放任的态度；

看传播覆盖面是否明显突破了熟人圈子；

看私募机构是否鼓励及发展下线。

如果私募机构有较为庞大的销售募集团队，私募机构对销售人员有业绩要求，或者以提成刺激销售，则可以推断信息传播范围超过私募机构管理层所知悉和掌控的范围，可以认判断宣传方式是公开的。

4、社会性

（1）募集环节

私募基金产品风险评级、投资者风险测评和风险揭示书是判断私募机构是否向社会不特定对象宣传募资的重要因素。

要素：

A.产品风险评级和投资者风险评级环节是否完备

B.产品风险层级与投资者风险级别是否匹配

C.投资者测评材料签字是否真实等

D.基金合同与投资者风险测评签署日期的先后

E.资产证明材料是否完备

（2）受众范围

2010年《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条，个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的；个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的；个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的，应当追究刑事责任。

值得注意的是，上述司法解释指的是“公开募集”的人数达到30人或者150人，应当在证明公开性和社会性的前提下，再结合人数来认定。审判实践中，公开性和社会性是认定构成非吸的前提，受众人数是判断公众与否的重要因素。从常理推断，募资范围超过150人仍认定是特定对象不符合社会常识。

（3）员工投资入职

以投资作为入职的先决条件，入职不签订合同、不坐班，约定定期发放固定工资，实质上井未形成真正的劳务、人事关系的，属于变相支付利息，符合“社会性”特征。

集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪两罪同属于非法集资类犯罪，二罪的实行行为均系非法集资行为，区别在于：非法吸收公众存款罪只要行为人实施了向公众宣传，非法吸收公众存款或变相吸收公众存款即可成立。而集资诈骗罪要求行为上主观上存在“以非法占有为目的”的故意，即采用诈骗的行为方式，即以隐瞒真相或虚构事实的方式来骗取受害人的资金。因此非法吸收公众存款罪是集资诈骗罪的基础性罪名。

下面，我们来谈谈集资诈骗罪的认定。

集资诈骗罪

一、认定参考标准

2010年《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对“以非法占有为目的”做出以下规定：

A.集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的：

B.肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；

C.携带集资款逃匿的；

D.将集资款用于违法犯罪活动的；

E.抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；

F.隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；

G.拒不交代资金去向，逃避返还资金的。

二、私募领域的参考认定