前言
本文探讨的基础仅为新闻报道和警方通报，以此来适用法律进行评析，不考虑具体的证据。
事件背景
2019年12月10日
刘老师以刘某女儿违反管理纪律为由罚她绕操场跑10圈。事后，刘某女儿因身体不适被送至医院。
2019年12月12日
学校暂停了刘老师班主任职务，并对其进行全校通报批评、免去其品德学科科组长职务等。
2020年5月30日
刘某通过新浪微博（id：小岛里的大海）发布了女童的就诊照片、虚假的带血校服照片，编造、夸大凌晨2点被老师威胁殴打、曾送礼6万元等情节。此微博一发布，引起了广泛关注，在抖音等平台中迅速传播，舆论一边倒地指责老师和学校。
2020年5月31日
广州白云公安发布《警方通报》，查实刘某发布了虚假的信息，并涉嫌雇请人员进行网络炒作，且据接诊医院反映，就诊过程中患者及其家属均未提及哮喘病史和吐血情况。
2020年6月1日
广州白云公安发布《警方通报》，因刘某故意编造虚假信息的行为严重扰乱了公共秩序，涉嫌寻衅滋事罪，已立案侦查，并将刘某刑事拘留。
警方的涉罪逻辑
公安机关认为刘某在网络上编造虚假信息，且涉嫌组织、指使人员帮助传播、起哄，制造网络、社会舆论，引起普遍关注，造成公共秩序混乱，属于《刑法》第二百九十三条第一款第（四）项规定的犯罪行为，即在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的，以寻衅滋事罪追究刘某的刑事责任。公安机关的依据是最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《网络诽谤案件解释》）第五条第二项的规定，编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的，依照刑法第二百九十三条第一款第（四）项的规定，以寻衅滋事罪定罪处罚。
小律观点
《刑法》应正确地理解、适用而不能照搬司法解释，刘某的行为不构成寻衅滋事罪
我国《刑法》的基本任务是惩治犯罪和保障人权，包括被追诉对象的人权，抽象化体现在《刑法》所规定的“罪刑法定原则”、“适用刑法人人平等原则”以及“罪责刑相适应原则”之中，具象化体现在各个罪名的犯罪构成要件之中。
寻衅滋事罪规定在我国《刑法》分则第六章妨害社会管理秩序罪第一节扰乱公共秩序罪第二百九十三条，本罪所保护的法益是社会秩序和公共秩序，明确规定了四种犯罪行为，行为不同，所侵害的法益的具象化也不同。本罪没有兜底条款，如行为人没有实施这四种犯罪行为中的任一种，即便侵害了寻衅滋事罪所保护的法益，也不构成本罪。故笔者认为，刘某虽确有造谣，但不符合寻衅滋事罪的犯罪构成要件，依法不构成寻衅滋事罪，理由如下：
一、刘某不具有“流氓动机”，造谣事出有因
寻衅滋事罪是97年刑法废止流氓罪后从中分离而来的一个独立罪名，故此罪名依旧带有“流氓”色彩，相关理论、司法解释也认为行为人因“流氓动机”去实施寻衅滋事行为是构成寻衅滋事罪的前提。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《寻衅滋事案件解释》）第一条第一、二款的规定，行为人为寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横等，无事生非，实施第二百九十三条规定的行为的，应当认定为“寻衅滋事”。行为人因日常生活中的偶发矛盾纠纷，借故生非，实施刑法第二百九十三条规定的行为的，应当认定为“寻衅滋事”。
放眼本案，刘某是否有“流氓动机”呢？笔者认为没有。首先，刘某女儿被刘老师体罚10圈是事实。事发时，刘某女儿才读小学一年级，10圈的运动量对这个年龄段的女童来说负担过重，且事后刘某有送身体不适的女儿去医院就诊；其次，体罚事件发生在2019年12月10日，刘某造谣的时间是2020年5月30日，中间近6个月的时间里校方免除了刘老师的职务，全校通报批评，但未对刘某及其女儿道歉，也没有赔偿损失。可以看出刘某与校方协商了数月，但没有结果，刘某才想通过造谣向校方施压。那么，刘某因确实存在的纠纷，为了索要合理的赔偿、道歉而造谣，不具有寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横等“流氓动机”，此纠纷也不属于日常生活中的偶发矛盾纠纷，并非无事生非。刘某的行为反而符合《寻衅滋事案件解释》第一条第三款的规定，行为人因婚恋、家庭、邻里、债务等纠纷，实施殴打、辱骂、恐吓他人或者损毁、占用他人财物等行为的，一般不认定为“寻衅滋事”。
二、《网络诽谤案件解释》第五条第二项与《刑法》条文相违背，其具有时代的局限性
按照公安机关的逻辑，刘某的行为符合《网络诽谤案件解释》第五条第二项的规定，以《刑法》第二百九十三条第一款第（四）项来追究其刑事责任并无不妥。但深入分析论证，《网络诽谤案件解释》第五条第二项的内容与《刑法》条文相冲突，不符合罪刑法定的基本原则，属于类推解释。
（一）信息网络空间≠《刑法》意义上的公共场所
《刑法》第二百九十三条第一款第（四）项中最关键的字眼是公共场所，该项中有两处公共场所，前一处公共场所是指寻衅滋事行为的发生地，后一处公共场所是指行为结果地，两处公共场所显然具有同一性。现在要探讨的问题是《网络诽谤案件解释》第五条第二项表述行为人在信息网络空间上起哄闹事，此信息网络空间是否属于《刑法》第二百九十三条第一款第（四）项中的公共场所？
答案是否定的。首先，从词义上来看，场所与空间就不同，场所在汉语词典中的释意为活动的处所、地方，而空间是指物质存在的一种客观形式，由长度、宽度、高度表现出来；其次，场所是空间，但是空间不是场所，空间是场所的上位概念，两者不能划等号，如苹果是水果，但水果并不是苹果；再次，现实中的场所一般是指看得见、摸得着，自然人可以真正进入其中的地方，而空间只是一个概念，一个范围，许多空间我们无法真正进入，如信息网络空间；最重要的是，《刑法》第二百九十一条【聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪】已经明确了公共场所是车站、码头、民用航空站、商场、公园、影剧院、展览会、运动场或者其他类似的公共场所，那么《刑法》第二百九十三条第一款第（四）项中的公共场所也应限定于此范围内，而信息网络空间显然与上述公共场所相差甚远，不能认为是《刑法》意义上的公共场所。
因此，《网络诽谤案件解释》第五条第二项将场所扩大到其上位概念空间，将《刑法》意义上的公共场所解释为信息网络空间，显然违背了罪刑法定原则，属于典型的类推解释，超越了司法解释的权限。
（二）公共秩序≠《刑法》意义上的公共场所秩序
《刑法》第二百九十三条第一款第（四）项明确规定行为人的行为后果是造成公共场所秩序严重混乱，但《网络诽谤案件解释》第五条第二项为何将行为后果表述为造成公共秩序严重混乱？
这两种秩序显然不同。所谓公共秩序，在汉语词典中的基本解释为：也称“社会秩序”。为维护社会公共生活所必需的秩序。由法律，行政法规，国家机关、企业事业单位和社会团体的规章制度等所确定。主要包括社会管理秩序、生产秩序、工作秩序、交通秩序和公共场所秩序等。公共场所秩序是指保证公众安全的顺利出入、使用公共场所所规定的公共行为准则，其包括在公共秩序之中。从《刑法》的编排上来看，分则第六章第一节的全称是扰乱公共秩序罪，这一节包含了寻衅滋事罪、妨害公务罪、非法侵入计算机信息系统罪等众多罪名，这些罪名所保护的秩序各不相同，但都只是公共秩序中的一部分。所以，公共秩序是庞大的上位概念，公共场所秩序只是多种公共秩序中的一种，是下位概念。《网络诽谤案件解释》第五条第二项用上位概念公共秩序代替《刑法》第二百九十三条第一款第（四）项的下位概念公共场所秩序，同样属于类推解释。
《网络诽谤案件解释》第五条第二项如此规定的原因是前文中提到的两处公共场所具有同一性，具体表现为行为人在甲公共场所起哄闹事，要造成甲公共场所秩序严重混乱才能够构成寻衅滋事罪，如行为人在甲公共场所起哄闹事，导致乙公共场所秩序严重混乱，不能构成寻衅滋事。那么，该项已经把行为人的行为表述为在信息网络空间中起哄闹事，就不可能造成现实中的公共场所秩序严重混乱，《网络诽谤案件解释》已经意识到了这一点，故将行为后果改为造成公共秩序严重混乱，从侧面证实了公共秩序不是公共场所秩序。
（三）刘某的造谣内容≠《刑法》意义上的虚假信息
《网络诽谤案件解释》的实施日期是2013年9月10日，当时移动智能设备在我国逐步普及，人们使用互联网的频率迅速增长，网络谣言量也水涨船高，但《刑法》条文关于一般虚假信息的范围和对应罪名没有明确，只对证券、期货交易虚假信息和虚假恐怖信息这两种特殊虚假信息进行了定义。因此，为了解决新发社会问题，惩治违法犯罪行为，《网络诽谤案件解释》应运而生。司法实践中，行为人只要是编造、散布通俗意义上的虚假信息，符合《网络诽谤案件解释》第五条第二项的规定，就以寻衅滋事罪定罪处罚。
2015年11月1日，刑法修正案（九）正式实施，增加了第二百九十一条之一第二款【编造、故意传播虚假信息罪】编造虚假的险情、疫情、灾情、警情，在信息网络或者其他媒体上传播，或者明知是上述虚假信息，故意在信息网络或者其他媒体上传播，严重扰乱社会秩序的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑。此款确定了一般虚假信息对应的罪名，定义了《刑法》意义上的一般虚假信息的范围，即险情、疫情、灾情、警情，客观要件囊括了编造虚假信息在信息网络空间传播，保护的法益同样是社会秩序（公共秩序）。可以说新增的编造、故意传播虚假信息罪已经取代、吸收了《网络诽谤案件解释》第五条第二项，《网络诽谤案件解释》第五条第二项的时代任务已经完成，不能再适用。
说回本案，刘某的确编造了虚假信息，但他编造的是女童吐血、被威胁和送礼等事件情节，不是险情、疫情、灾情、警情，不属于《刑法》意义上的虚假信息，即便在网络上造成较大影响，严重扰乱了社会秩序，也不构成编造、故意传播虚假信息罪，更不构成寻衅滋事罪。
（四）黄某的责任
那么，黄某不用为造谣行为承担责任了吗？当然不是，公安机关可以根据《治安管理处罚法》行政拘留黄某并处以罚款，以往的造谣者大多都是被如此处罚，而校方和刘老师可以要求黄某承担侵权赔偿责任。
结语
违法不等于犯罪，犯罪是最严重的违法行为，一旦被钉上涉嫌犯罪的帽子，后果不堪设想。有关部门不应滥用国家刑事追诉权，用刑事手段来处理纠纷，如此并不能从根本上化解矛盾。寻求合理、有效的矛盾化解机制，互相宽容、相互理解才是社会长治久安之法。
作者：孙皓隽律师 广东际唐律师事务所
