如何认定现货交易中的非法期货交易行为
——深圳严打现货交易中犯罪行为的法律问题系列分析之一
序
据悉，从今年1月份开始，由深圳市公安局经侦支队牵头组织各分局开展多轮统一查处行动，集中力量调查涉嫌犯罪的非法期货交易场所、会员单位、代理商，共查处非法期货会员单位（代理商）24家，刑事拘留犯罪嫌疑人404人。
另据悉，甘肃省高级人民法院判决现货交易平台兰州西部商品交易中心和其会员单位所提供的交易无效，返还投资者本金，维持原审法庭做出的裁决。这是国内首例高院认定拥有省级政府批文的现货平台从事非法期货交易，支持投资者的申诉。
近年来，不少地方交易平台打着现货白银、现货原油等名号，以短期高回报、及时止损的噱头引诱投资者参与。这些平台的交易普遍具有T+0、高杠杆、强制平仓、买多卖空双向交易等类似期货交易的特征，往往给投资者造成巨大损失。
那么，如何准确地辨别非法期货交易市场的面具，避免您的财产蒙受不必要的损失？今天，牛律师机构将带您识破其中的陷阱。
一、现货交易与期货交易的区别
现货交易定义：大宗商品电子化交易又称现货交易，是指在传统的商品交易和远期交易的基础上，通过网络发展起来的，真正的面向市场并于经济生活密切相连的电子商务业务。
期货交易定义：期货，通常指的是期货合约，是一份合约。由期货交易所统一制定的、在将来某一特定时间和地点交割一定数量标的物的标准化合约。这个标的物，又叫基础资产，对期货合约所对应的现货，可以是某种商品，如铜或原油，也可以是某个金融工具，如外汇、债券，还可以是某个金融指标，如三个月同业拆借利率或股票指数。期货交易是市场经济发展到一定阶段的必然产物。
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（一）现货电子交易市场的主要特征
1.电子交易合同的标准化
电子交易合同的标准化指的是除价格外，合同的所有其他条款都是预先规定好的，具有标准化的特点。这种标准化的电子交易合同一经注册，便成为仓单。
2.双向交易
双向交易：指的是投资者可以通过对仓单的低价位买入，高价位卖出获利；也可以高价位卖出，低价位买入获利。交易方式更加灵活，增加交易机会。
3.对冲机制
对冲机制指的是对电子化合同采取反方向的操作，达到解除履约责任的目的。
4.当日结算制度
每日对投资者账户进行核算，避免债务纠纷，达到控制风险的目的。
5.保证金制度
保证金制度是指对交易双方冻结适当的保证金，以达到保证合同履行的目的，同时起到资金的杠杆作用，充分利用资金。
6.T+0交易制度
就是当天就可以对订立的合约进行转让处理，当日获利，当日就可以对冲平仓，充分利用资金，同时减轻长期持仓带来的风险，操作机动灵活。
（二）现货交易和期货交易的区别
1.交易对象不同
大宗商品电子交易的对象是现货商品；期货交易的对象则是标准化合约。
2.监管机构不同
大宗商品电子交易是受国家商务部的监管；期货交易则是受证监会的监管。
3.保证金比例不同
参与大宗商品电子交易需缴纳的保证金比例为20%；参与期货交易则只需缴纳5%-10%比例的保证金。
4.交易目的不同
大宗商品电子交易的目的是获得或转让现货商品的所有权；期货交易中，套期保值者的目的是规避风险，投机者的目的是获得投机利润，套利者的目的是获得低风险收益。
5.价格风险不同
参与大宗商品电子交易的客户大多为有现货生产、加工企业与贸易、经销商，因此，大宗商品电子交易品种的价格更贴近于现货价格，对现货企业更具有价格指导作用；期货交易参与的群体大多为投机者，其投机氛围十分的浓厚，因此导致期货交易品种的价格经常严重偏离现货市场的现货价格。
二、对相关指导性文件的理解问题
针对社会上大量存在的违反《期货交易管理条例》的非法期货活动，国务院国发［2011］38号《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》、国务院办公厅国办发［2012］37号《国务院办公厅关于清理整顿各类经营场所的实施意见》、中国证监会办公厅证监办发［2013］111号《关于做好商品现货市场非法期货交易活动认定有关工作的通知》这三个文件，以期进一步规范相关市场。那么，如何理解这三个文件与《期货交易管理条例》之间的关系呢？
1.实践中应以现货交易平台是否违反了《期货交易管理条例》第四条、第六条的禁止性规定来确定投资者同交易平台、会员单位签订的入市合同和交易行为是否属于无效；
2.对于现货平台是否违反了《期货交易管理条例》第四条、第六条的禁止性规定，应对照38号文、37号文、111号文的标准。如果现货平台的交易行为违反了上述文件中的“禁止以集中方式进行标准化合约的交易”的规定，就可以推出该交易行为是属于违反《期货交易管理条例》中禁止性规定的行为的结论。
三、对于商品现货市场非法从事期货交易的认定
1.认定单位
（1）非法黄金期货交易活动
根据中央机构编制委员会办公室《关于进一步明确黄金市场及黄金衍生品交易监管职责的意见》（中央编办发〔2011〕39号），人民银行负责组织认定非法黄金期货交易等活动。
（2）除黄金以外的大宗商品非法期货交易活动
根据商务部、人民银行、证监会《商品现货市场交易特别规定（试行）》，中国证监会派出机构，即各地证监局，负责商品现货市场非法期货交易活动的认定工作。
（3）特殊品种的非法期货交易活动
对于没有明确行政认定单位的，如权益类（产权、股权、债权、知识产权等）、有价证券、指数、利率、汇率等，可以提请国务院清理整顿各类交易场所部际联席会议办公室进行行政认定。
2.认定程序
非法黄金期货交易活动由各地公安机关致函当地人民银行中心支行提请出具行政认定意见。
除黄金外的其他大宗商品非法期货交易活动由各地公安机关致函当地证监局提请出具体行政认定意见。
特殊品种的非法期货交易活动，可以由当地清理整顿各类交易场所工作领导小组办公室致函国务院清理整顿各类交易场所部际联席会议办公室提请进行行政认定，或由各地经侦部门层报公安部经侦局提请其进行行政认定。
3.认定内容
主要是涉案人员及其会员（加盟商、代理商）的行为是否属于 “非法组织期货交易活动”或“擅自从事期货业务”。
4.认定标准
对商品现货市场非法期货交易活动认定的标准是要针对政策上明令要求禁止的非法期货交易活动情形进行审查，对于商品现货市场所进行的交易活动是否属于非法期货交易活动。根据相关法律、规章的规定，在具体审查时须把握住目的要件和形式要件，才能准确定性判断商品现货市场所进行的交易活动是否即为《期货交易管理条例》第七十五条规定的“非法组织期货交易活动”和“擅自从事期货业务”的情形，从而按违反了《期货交易管理条例》第四条、第六条的禁止性规定而认定交易平台是否涉嫌从事非法期货交易行为。
（1）目的要件
根据111号文的精神，就目的要件而言，主要是以标准化合约为交易对象，允许交易者以对冲平仓方式了结交易，而不以实物交收为目的或者不必交割实物。
因此，在审理相关交易行为时侧重于关注以下几个方面：
A. 投资者是否具有交割的资质
现货交易平台上进行的交易动辄几千盎司白银、上百吨原油，交易平台为了主张其是现货交易，往往声称，投资者完全可以随时点击交割按钮进行交割。但是，绝大多数投资者是自然人，他们如果交割如此多的数量的现货商品（特别是卖出）是否属于非法的无照经营呢？因此投资者必然是要通过平仓的方式来了结交易。合法的期货交易中虽然也有自然人参加，但是自然人不能进入交割月，所以不存在交割问题。因此，投资者是否具备交割的资质成为影响现货交易平台向非法期货交易转化的一个关键因素。
B. 现货平台是否有真实的仓库和仓单存在
现货市场的主要目的是为了加快现货商品的流通，因此真实存在的现货是基础。如果现货平台没有足够的仓库和仓单存在（比如每天的交易量多达几万手，但仅仅只有几手仓单甚至没有），那么其交易的主要目的就不是为了交收，而只能是对冲平仓，则转化成为非法期货交易。
C. 审查现货交易平台的交割率
计算现货交易平台的交易总量和最终的交收数量，从而判断在现货平台上的交易目的到底是为了对冲还是为了交收。
（2）形式要件
就形式要件来看，主要侧重于审查是否以集中交易方式进行标准化合约的交易。
A. 标准化合约
所谓的标准化合约，根据111号文的定义，即是指除价格、交货地点、交货时间等条款外，其他条款相对固定的合约。交易者将此类合约作为交易对象，订立合约时，并非全额付款，而只缴纳商品价值的一定比率作为保证金，即可买入或者卖出；合约订立后，允许交易者不实际履行，而可通过反向操作、对冲平仓方式，了结自己的权利义务。
B. 集中交易
审理商品现货市场非法期货交易活动案件中最为核心的关键是认定现货交易平台是否实施了集中交易。
所谓集中交易是指由现货市场安排众多买方、卖方集中在一起进行交易（包括但不限于人员集中、信息集中、商品集中），并为促成交易提供各种设施及便利安排。集中交易又可细分为集合竞价、连续竞价、电子撮合、匿名交易、做市商机制等交易方式。
集合竞价是指买卖双方按照自己所能接受的心理价格自行进行买卖申报，由现货市场电子交易系统对全部有效申报进行一次集中撮合的处理过程。
连续竞价是指现货市场按照“价格优先、市场优先”等原则形成成交价，如当最高买价与最低卖价相同时，该价格为成交价；当买价高于卖价时，报价在先一方的卖方价格为成交价。
电子撮合是指众多的买方和卖方同时通过电子交易系统进行撮合配对、点选成交或其他方式促成合约成立的交易方式。
匿名交易是指对于一项交易标的物，交易者完全不需要知道对手方的身份、年龄、信用状况等除价格以外的交易信息而进行的交易。由于该交易标的物可以剥离其所有者的影响而独立存在，因此极大地提高了其标准化、流动性水平，从而成为资本市场特有的交易方式，因具有不同于现货交易的一般规律，不宜为商品现货市场采用。
做市商机制是指具备一定实力和信誉的法人、其他经济组织等，不断地向买卖双方提供报价，并按照自身提供的报价付出资金或商品与之成交，从而为市场提供即时性和流动性，并通过买卖价差获取利润而形成的交易制度。由于做市商买卖商品的目的并不是获取商品的所有权，而主要是低买高卖，提供流动性，与现货交易的初衷完全不符，做市商机制不宜作为现货市场的交易制度。
5.认定性质
证监会或其派出机构对有关交易场所是否开展了非法期货交易的认定的性质
关于违法证券期货交易活动性质认定的问题，国务院文件有明确规定。《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》（国发〔2011〕38号）规定，地方交易场所均由省级人民政府按照属地管理原则负责日常监管、违规处理和风险处置。《国务院关于同意建立清理整顿各类交易场所部际联席会议制度的批复》（国函〔2012〕3号）规定，省级人民政府、有关部门、公安机关和司法机关对交易场所涉嫌从事违法证券期货交易活动的性质认定存疑的，可提交联席会议认定，由证监会在征求相关单位意见的基础上依法出具认定意见。
证监会出具性质认定意见，本质上是应有权机关的请求，对其查处违法证券期货活动提供的专业支持。该认定意见，仅供有权机关参考，不能代替其依法作出的认定结论。一项交易活动是否违法，须由有权机关在调查核实的基础上，依法作出判断。如果投资者认为某项交易活动构成非法期货交易，应向有权机关提出，请其调查处理。
作者简介
顾宁
中国刑事警察学院侦查专业学士学位、南开大学法律硕士学位、公安机关刑侦部门与综合部门工作10余年、专业刑事辩护律师数年。
目前担任广东际唐律师事务所刑事部主任、中国政法大学“律师刑事辩护规范化研究“课题侦查阶段负责人、武汉大学深圳研究院法商学院兼职教授等重要职位。
张贤达
国际法在读博士研究生，目前担任中国政法大学“律师刑事辩护规范化研究”课题研究员、武汉大学深圳研究院法商学院教研室成员。
