人大刑辩研讨第2期l律师如何提起捕后没有羁押必要性申请?

来源：刑辩痴人刘平凡律师网日期：2024/3/28 15:23:36 浏览：70

主持人秦建军律师

大家晚上好。我是本次讨论的主持人北京市盈科（深圳）律师事务所高级合伙人律师、刑事部执行主任秦建军律师。首先感谢中国人民大学律师学院，提供了这样一个好的平台，让我们人大的同学们有缘在今晚相聚于本群，探讨、文流刑事辩护的相关问题，为中国刑事法治的进步，尽微薄之力。我们今晚的研讨主题是:“刑事辩护”不是“形式辩护”！——刑辩律师，你是否唤起沉睡的法条？你是否积极开展捕后侦查阶段的律师辩护？

我国刑事诉讼中，以审前逮捕羁押为原则，以不逮捕羁押为例外，这与国外发达国家的做法大相径庭。2013年1月1日起施行的修订后的《刑事诉讼法》第九十三条，首次从立法层面设置了逮捕后的羁押必要性审查制度。但该规定过于原则，操作性较差。2016年1月22日，最高人民检察院发布《人民检察院办理羁押必要性审查案件规定（试行）》（以下简称《羁押必要性审查规定》），通过共计五章29个条文从操作层面对逮捕后的羁押必要性审查做了一系列制度性安排和设置。

自2013年修订后的《刑事诉讼法》实施至今已逾三年半，而自上述2016年1月22日《羁押必要性审查规定》试行已近半年，逮捕后的羁押必要性审查制度执行情况如何？存在什么问题？作为刑辩律师我们是否唤起了沉睡的法条？我们是否及时把最新的法条、司法解释转化为我们的辩护利器、刑辩力乃至新的辩护形态？ “徒法不足以自行”。我结合近期代理的一宗涉嫌诈骗罪案件，在捕后侦查阶段向检察机关申请羁押必要性审查的办案经历及所思所想，抛砖引玉，与各位刑辩律师同仁，交流、探讨、推动我国捕后羁押必要性审查制度的完善。

关于本次讨论相关背景情况的介绍：近日，我就代理的一宗涉嫌诈骗罪案件，在捕后侦查阶段向深圳市罗湖区人民检察院申请羁押必要性审查。其后该院出具了文号是(2016)1号的《羁押必要性审查不予立案决定书》。自2016年1月22日最高人民检察院发布试行《人民检察院办理羁押必要性审查案件规定（试行）》至今已近半年，为何文号显示的却是（2016）1号？难道我的申请是2016年第一个不予立案的？经向办案机关了解，让人更感意外的是——我竟然是上述《规定》发布试行近半年来，第一个向该院申请羁押必要性审查的辩护律师。听闻此言，作为刑辩律师的我，心情比拿到该不予立案决定书更为沉重。想必上述《规定》实施近半年来，被罗湖区检察院批准逮捕的犯罪嫌疑人绝不止我的当事人一人，而也绝不是只有我的当事人聘请了辩护律师，但为何却“花落我家”？我们刑辩律师同仁都"去哪里了"？ “刑事辩护”不是“形式辩护”。刑辩律师们，我们任重而道远，我们永远在路上！

目前我收到的律师朋友们的反馈情况有:

一、一些律师根本不知道上述的《羁押必要性审查规定》，也不乏深圳一些做刑事业务的律师。

二、律师向当地检察院提羁押必要性意见的时候，检务大厅或相关业务部门以不知道相关规定为由推却。

三、有的律师认为提了估计也没有效果，干脆不提，将羁押必要性的辩护形态束之高阁。

四、有的律师虽然写过类似申请，但往往石沉大海，音讯全无，干脆不提了。

五、一些律师不知如何撰写无羁押必要性审查的相关法律文书。

无羁押必要性审查是在捕后侦查阶段，前提是犯罪嫌疑人已经被检察机关批准逮捕。有律师提出问题，为什么提出羁押必要性审查的后办案机关出具的不是不予变更强制措施的决定是不予立案的通知，由此暴露出这些律师对《羁押必要性审查规定》完全不知道。以上就是我收集到的有代表性的几类问题，源于对一个文号的好奇，而有了现在的一些讨论。如果是离新规出台比较靠近的时间例如2月份，那么收到1号完全可以理解，但问题是在5月底，新规实施已经半年的情况下，我收到的居然是1号，通过这样一个小问题暴露出在深圳市罗湖区这个地界（其他地区我不清楚）我们的刑辩律师是否作为了，我们刑辩律师都去哪了？也有一些深圳律师表示他们拿到了福田、南山检察的1号不予立案的通知书，但是我认为谁是1号不重要，关键是我们拿到1号的时点都是在新规出台比较靠后的时间，这个1号令人高兴不起来，这是个冷笑话、黑色幽默。他恰恰暴露出来我们的辩护现状，我国刑辩律师辩护力很低，在其中有效辩护又有多少？一个小文号引发的我的好奇心，我通过向办案机关了解，在新规实施半年以来除了看守所向其提出过，辩护律师我是第一个向他们提，这个第一个让我心情十分沉重。由此我就感觉到牛律师刑辩团队在侦查阶段律师辩护标准化项下提出的捕后阶段无羁押必要性审查申请书的规范指引是十分必要的，但通过这个案件暴露出我们对它的宣传不够，我们没有身体力行，最起码应让身边律师知道规范的存在，知道将无羁押必要性辩护的作为侦查阶段辩护的新形态，新的辩护力，新的辩护方向。所以今晚的研讨我想抛砖引玉跟大家就关于《刑诉》第93条确定的捕后羁押必要性审查制度以及今年颁布的《羁押必要性审查规定》，看它们从制度设计、可操作性层面还有什么问题，新《刑诉》颁布了将近3年，而在今年1月份才出台的《羁押必要性审查规定》，既然是试行那么一定还有制度创新的空间、还有不如人意的地方，我们想通过研讨集思广益、大家仁者见仁、智者见智就相关问题发表各自高见，一次为契机，形成成果呈报最高检、全国人大法工委，为推动我国捕后的无羁押必要性辩护提供一点建议。

建议我们今天的讨论从以下几方面展开：

一、近半年来，上述《规定》在你们当地的试行情况如何?乐观否?

二、审查逮捕是诉讼程序还是审批程序？

三、羁押必要性审查的逮捕后的审查，不具有必要性的举证责任和证明标准如何确定？

刘平凡律师

我补充一下，接一下秦律师的话题，我补充一个事实。我去年3月，向深圳市检提交了没有继续羁押必要性审查申请书，我们递交窗口的检察官表示他们检察院没有这个业务，让律师向办案机关提。所以在这个问题上好在我们申请书后面附了法律法规，当时接待的检察官非常重视，直接叫处长级别的人下来，处长看完申请书后对我的助理说，你们提交的是第一份无羁押必要性审查申请书，这项业务确实我们没开展，既然你们提出来我们会认真对待。他非常感谢我们提交，并且将材料交给了相关领导审阅。虽然我们是第一份交给市检的，但是没有向秦律师今天这样幸运，检察院没有给我们任何回复，但确确实实我们去年3月份提交的材料引起了他们的重视。无羁押必要性审查在新《刑诉》中有明确规定，可见检察院适用新《刑诉》中的这块内容应该是滞后的，所以我把这个现状告诉大家，大家可以思考下，完毕

王晓辉律师

关于逮捕必要性审查我本人在吉林市也做过相关业务，也取得了一定成果，我在一个盗窃案件中，我向市检监诉处（还未改名时）提出无羁押必要性审查意见，市检在审查后向吉林市龙潭区法院提出无继续羁押必要性意见，法院接受了该意见并将此人取保候审了。应该说在吉林市还是有实际情况的，此外在这个案件中我不仅提交了申请书，同时还提交了相关证据材料才让促使检察院监诉处向法院提出了建议释放，近日该案被宣告无罪完毕

主持人秦建军律师

在公安呈捕到检察院侦检部门作出逮捕是捕中的律师辩护意见，是无逮捕必要性意见的而不是无羁押必要。除了适用《刑诉》还有去年出台的最高检与公安部关于审查逮捕的司法解释，今天讨论的是无羁押必要性审查，是在逮捕后律师根据《刑诉》93条以及新规提出的无羁押必要性审查申请

王晓晖律师

我认为逮捕必要性、羁押必要性是有一定联系，我们回顾下历史资料，2010年上半年全国检察机关一共是456106被决定或者批准逮捕，这个数字中后来被判决宣告无罪的有37人，不起诉的有5334人，被判处轻刑的有87468人，各项合计为92925人，占批捕总数20.37%。在第二年某会议上万春厅长表示应树立一个正确的逮捕观，对逮捕应适用谦抑慎重的原则，切实扭转重打击轻保护、构罪即捕的执法观念，强调对逮捕必要性的把关。之所以这样是因为我们对逮捕必要性的研究不够深入

刘平凡律师

没有羁押必要申请，作为辩护权我认为应该贯穿整个刑事诉讼的各个环境中

王晓晖律师

我非常同意刘平凡主任的意见，无羁押必要性审查意见贯穿在整个诉讼过程中。其中的主要问题，还是检察机关对自身缺少认识，人权观念在检察机关的观念里是没有的。在自侦案件中以捕代侦的观念根深蒂固，在公安机关提请逮捕的案件中配合大于制约，这跟检察机关没有正确认识自己的宪法地位，把自己当成公诉机关却不知道自己是司法机关，没有保持一个司法机关的中立性，也没有履行法律赋予的法律监督职责。我们知道我们知道有罪不一定被逮捕，只有存在逮捕必要性才逮捕，羁押必要性才羁押，我们应考虑逮捕必要性和羁押必要性既有相同又有区别。《刑诉》第79条中规定有社会危害性的予以逮捕，《规定》与《刑诉》第79条的立法精神还是有区别的。首先看《刑诉》第79条有社会危害性的才予以逮捕，主要有三种不同的情形，第一，可能判处十年以下徒刑的，具有五种法定社会危害性的，应当予以逮捕；第二，对有证据证明有犯罪事实，可能判处十年有期徒刑以上刑罚的，或者有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚，曾经故意犯罪或者身份不明的，应当予以逮捕。第三，被取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人、被告人违反取保候审、监视居住规定，情节严重的，可以予以逮捕。今天讨论第一种情形，看《刑诉》第79条与《高检规则》第86条的区别：第一，第79条采取取保候审尚不足以防止发生下列社会危险性的，予以逮捕；《高检规则》第86条是采取取保候审、监视居住等方法，说明《高检规则》第86条是采取一个比较严格的措施，《刑诉》第79条的立法精神是具有社会危害性是逮捕的必要条件，反之不具有社会危害性就不具有逮捕的法定条件，也就不具有逮捕的必要性。如此论述可以成立的话，是否具有社会危害性才是羁押必要性的审查要点？很遗憾学界和实务界没有用这样的逻辑去思考，以至于造成了《规定》第18条与《刑诉》第19条之间的不衔接，人为造成了混乱。从《规定》看，它不能说排除18条所列的情形就是认为《刑诉》第79条所说的社会危害性已经消除，很明显两者是不同的概念，从语义上看也不能认为具有《规定》第18条情形就一定排出了《刑诉》79条规定的社会危害行为，这一点在学界和实务界都没有做深入的研究，如此的恶果就是造成了逮捕必要性的混乱，在司法实践中必然导致无法适从，那么辩护人和检察官说着不同的语言也就难以沟通，制度设计的漏洞给辩护人带来了工作难度，也给司法机关带来了自由处断的条件。现在说一些实际的情况，审查逮捕是诉讼程序还是审批程序？从目前的法律法规看，是一种审批程序，从《规定》看，审查程序的监督检查主体是公开的，没有对是否涉及被逮捕的人公开，运作的程序也不是诉讼的三角关系，对于辩护人、申请审查人并不公开心证的过程，所以我们希望的是诉讼程序，但目前还是荆棘丛生的漫长的道路。既然我们论证的审查逮捕不是诉讼程序也就谈不到被逮捕人的诉讼权利，也就只有申请的权利，没有得到否定答复理由的权利，这是检察机关作出不予立案决定而辩护人无从知晓不予立案理由的原因。以上我们说的是逮捕必要性，我们先前探讨的是羁押必要性，是否要继续讨论这个问题，我们要根据规定对是否具有改变强制措施或者释放的举证责任应该在谁？我们认为应该在申请方，问题在于证明的标准没有规定，你举证后检察院根据自己的判断随意处断，申请方没有申辩的机会，预判的标准，那么诉讼权利就是虚无的权利，是难以行使的。是否就没有办法了呢？其实不是的。我在一起交通肇事案件中由于事先得到了法医鉴定，运用法医学知识说服了检察机关，认为不构成轻伤，因此公安机关两次提请逮捕都不批准，有些工作我们还是可以做的，我们应该把相关法条，例如《刑诉》第79、93条以及相关规定能够融会贯通，深入了解，搞清楚我们谁来申请，申请的时候应该出具什么，以及如何和检察机关进行交涉，都是需要来讨论的，比如秦律师得到的不予立案的决定书，这个决定书是由检察官来做的，而不是由检察院做的，那么这个决定书没有检察官的署名在法律程序上来说也是不合法的。刚才我说的审批程序是单向的，从目前的规定来看来组织证据向检察机关说明情况，争取他们认可我们的观点，当然我们认为采取强制措施这个行为最终还是应该要走向诉讼程序的。我的发言结束，希望能起到抛砖引玉的作用

李育婵

能让刘平凡在创新发展道路上走得如此坚定，有一件事情不得不提：在办案过程中，刘平凡常常向办案机关递交《羁押必要性审查意见书》，这一常规性辩护举措他已坚持了4年多的时间。终于，2015年最高检颁布了《人民检察院办理羁押必要性审查案件规定(试行)》，这对他而言是一种坚持创新的源动力，也是一种对律所业务发展新模式的认可和检验

王晓晖律师

水的力量是柔弱的，但是又是最坚硬的。坚持终获成功。

主持人秦建军律师

感谢王晓辉律师的精彩分享。有请刘佳音在职检察官作精彩讲述

刘佳音检察官

《羁押必要性审查规定》试行之后，审查权给了监所部门，之前它的羁押必要性审查在各个诉讼环节、办案过程中由批捕、起诉部门来审查，我了解到监所部门是有一个考核任务的，每年羁押必要性审查在年底的工作业务考评中占了相当大的一部分比值的分值，我们在工作当中，监所科的科长经常和我们沟通说有没有看见可以适用羁押必要性审查的从而来启动羁押必要性审查。从这个角度来说我们是非常欢迎辩护人、当事人来提出羁押必要性审查申请的。这是说到实践中从检察机关办案角度的执行情况，我们监所部门有业务考核的任务，如果说辩护人、当事人提出羁押必要性审查的申请经过审核符合变更的规定那么对于我们工作来说是支持和帮助。对于羁押必要性审查的举证责任在哪一方，因为羁押必要性审查的启动方式有两种，一种是依职权启动，一种是依申请启动。在依职权启动的情况下它的举证责任当然是在检察机关，在审查的过程中依据审查的事实、证据以及被告人的情况，如果符合《规定》的第17、18条，那么就依职权启动羁押必要性审查来证明它符合变更强制措施的证据和责任；依申请启动羁押必要性审查的时候，就应该有申请人来提供证据以及证明责任，而检察机关在审查过程中承担的是按照《规定》第13条规定的人民检察院进行羁押必要性审查可以采取的几种方式。这些都是辅助查明当事人、辩护人的申请是否符合变更的要求。在基层检察院启动羁押必要性审查的案例非常少，我们主要是依申请启动，主要集中在两类案件：故意伤害案件、交通肇事案件。如果在故意伤害案件当事人没有在批捕环节达成和解、得到谅解，这种情况下一般是逮捕了，逮捕之后在后续的侦查环节如果和解了得到谅解了，那么这时候当事人可以提出羁押必要性审查，然后这种情况下一般都会变更强制措施的；交通肇事案件和故意伤害案件一样，如果没有在批捕环节达成和解，一般也是先批捕了，那么在后续的程序中达成和解了，我们在实践中基本都是依申请、依职权来变更强制措施。刚才王晓晖律师提出不予立案决定书是由检察官决定的，并书面告知申请人，关于这一点，我认为对于无理由、理由不成立不明显的申请，经检察官申请以后，它走的应该是一个受理程序，受理之后，经承办的检察官审查不符合这个规定的《规定》第17、18条关于变更强制措施理由的，这个时候的证明责任我觉得依然是由当事人提供证据来证明，然后由承办的检察官来结合《规定》第13条的几种方式来审查。关于书面告知，目前所有审查走的所有程序中所有文书都在检察机关内部的一个案件管理系统，里面都有书面的，其中有个羁押必要性初审意见书，是要给当事人出具这样一个意见书。以上是根据我的工作实践一些不成熟的看法，希望得到各位老师、前辈的批评和指正，希望辩护人在办案过程中尽管提出羁押必要性审查的申请，因为这是监所部门的一项重要的业务考评工作

主持人秦建军律师

请教下，有些律师认为律师写的文件名无羁押必要性审查申请书，按照法条的表述应该是羁押必要性审查申请书。

刘平凡律师

应该是没有羁押必要性审查申请书，如果是职权，应该是羁押必要性审查。

主持人秦建军律师

真理是越辩越明。还有朋友有高见吗？

刘佳音检察官

正规叫羁押必要性审查申请书，因为这个申请书顾名思义，审查之后符合变更条件就变更，不符合条件的继续羁押，个人认为已经包含了无羁押必要性这样一层含义，所以在我们的业务办理过程中提交过来的都是叫羁押必要性审查申请书。

王晓晖律师

这个没本质区别，在没有明确规定的情况下，自便吧。同意检察官的意见。我们应该着重讨论该怎么做，例如举证，如何证明具有规定的相关情形。

刘佳音检察官

我赞同王律师的意见。这个标题很重要，更重要的是如何举证，如何证明符合变更的条件。监所部门的部分检察官在刑检部门例如批捕起诉部门待过，了解案件的程序审查起来可能更轻松，但不能保证所有的在监所部门工作的检察官都了解办案的程序、证明责任及证据体系的要求，在这样的情况下对于辩护人、申请人来说你的证据越充分、证据体系越完善、证明力越强，那么对于这个检察官来说是一个帮助，加之他本身有个考核任务，这两者结合起来，变更强制措施的可能性就大些。

王晓晖律师

例如规定中有判处轻刑的规定，这就需要结合本地的量刑规范化意见确定，没有规定的要向检察院提交类似案件裁判文书，目前是审批程序，应该走向诉讼程序。

刘平凡律师

对，倒逼。

王晓晖律师

希望检察官给申请人一个阐述申请理由，论证理由的机会，检察官认为不成立，应该告知申请人理由，还要有救济措施，完善制度，我们律师应该研究并向检察院提出制度修改建议。

刘平凡律师

最好有一个听证制度。

王晓晖律师

是的。

主持人秦建军律师

我同意王律师的意见，我认为这是制度层面的问题，不单是检察官的问题。不同的检察院的无羁押必要性不予立案的决定书千篇一律，按刘检察官讲的他们有个办案的文书库，有相应的文书模版，模版本身没有阐明事实，予以说理的一个机制，所以我认为问题还是出在问题设计层面。类似于行政听证一个A到B的一个过程，我们引入一种类似于诉讼、或执行中的听证机制也好，它事实上是一种三角的诉讼机制，它有居中的裁判和对立的双方，不过它目前不是机制，但从长远来看，这种机制型或者类似于诉讼制度或听证制度的这种方式是必然趋势。

刘佳音检察官

这个听证制度在这个《规定》第14条有规定，公开审查可以邀请与案件没有利害关系的人大代表、政协委员、人民监督员、特约检察员参加，这样一个邀请各界人员参加的公开审查的方式，其实也类似一个听证制度，我们工作中已经开始这样做了。

王晓晖律师

先不说听证，有个释疑程序，告诉申请人理由为何不成立也行。

杨晓亚律师

听了大家的发言很受益。我发表两点意见：一、我曾经在县级检察院办理一起羁押必要性审查的案件，当时是包括他们分管的领导也认为应当是向公安机关提出。也就是说在一些小地方是没有考核这一项的，执行起来感觉难度挺大的。二、针对检察院对这项工作都不了解的现状，作为律师应当从宏观和微观的角度，也就是说制度理论层面和实践操作方面下功夫多做研究，这个是目前我们辩护律师推动羁押必要性审查工作的一个着眼点。

迮传兵律师

我们这里的情况与杨晓亚律师所反应的基本一致，关键还是我们要坚持下去。

主持人秦建军律师

有请钱列阳老师为我们今晚的研讨作精彩的总结发言，有请。

钱列阳律师

各位同学好，我认为这样一种形式非常好，我们人大律师学院的精髓就是学术，而不谈别的。学术永远是有争议的，一家之言不同的看法，思想的碰撞、观点的交流，我认为这是非常好的一个学术氛围，咱们这个群要建立起这样一个人大刑辩班本该有的氛围，大家进行各种经验的传授和教训的吸取，可以争吵，可以辩论，但是要尊重人格、尊重客观事实、尊重法律，不超越法律，我觉得咱们这样一个氛围就恰到好处，所以我认为这个讨论非常有意义。

刘平凡律师

在中国人民大学律师学院的带领，并在钱列阳律师的殷切关心下，为了追求法律的正义，为了追求刑辩技能的提高，我们走到了一起，在“人大刑辩技能研讨群”中对刑辩相关问题定期进行讨论。今天，我们讨论的主题是：“刑事辩护”不是“形式辩护”！——刑辩律师，你是否唤起沉睡的法条？你是否积极开展捕后侦查阶段的律师辩护？通过今天晚上的讨论，我们发现无羁押必要性审查任重而道远；此外，大家也意识到无羁押必要性审查在我国目前刑事辩护律师工作实践中的重要性和必要性；最后，我们希望通过这次研讨，引起大家对无羁押必要性审查的重视程度，并推动检察院对无羁押必要性审查工作的进步和完善，以达到刑事辩护律师在侦查阶段辩护的目的，并保护犯罪嫌疑人的合法权益。秦建军律师的现身说法，以及王晓辉律师，刘检察官、杨晓亚律师的热情参与，将本期讨论推向了新的高潮。让我们再次以热烈的掌声感谢各位同学。也让我们共同期待下次更精彩的讨论！

主持人秦建军律师

谢谢钱列阳老师的精彩点评，各位群友的积极参与。由于时间关系今晚的讨论暂时告一段落，我对大家敬业的精神表示尊重和感谢。本次研讨内容各位群友如果有想法可以私信我，等时机成熟后针对这个问题还会开展第二轮深入讨论。祝各位晚安周末愉快。

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