关键词:鉴定意见，证明分析，关联性，可信性，双盲鉴定规则

内容提要:从逻辑、经验与科学的视角构建证明分析理论是当前证据法学研究的一个新视角。对DNA鉴定意见进行全景透析式的证明分析需要从证明对象、逻辑推导关系、关联关系、关联强度和可信性等五个方面展开。证明对象分析可明晰DNA鉴定意见司法证明的效力范围；逻辑推导关系分析可明晰DNA鉴定意见的证明机理；关联关系分析可明晰DNA鉴定意见的证明属性；关联强度分析可明晰DNA鉴定意见的证明功效；可信性分析可在真实性、准确性和可靠性三个方面发现影响DNA鉴定意见司法适用的各种因素。从证明角度规范DNA鉴定意见的司法应用，有必要确立DNA鉴定意见双盲鉴定规则、同步双重鉴定规则和绝对排除规则等新规则。

一、预设前提性说明

（一）研究视角的选择——证明分析

目前学界对DNA鉴定问题的研究主要从以下视角展开：一是从DNA鉴定技术的应用进行法庭科学研究；[1]二是从DNA鉴定活动涉及的权属关系进行价值分析；[2]三是从规范鉴定活动角度进行DNA鉴定制度研究；[3]四是以人权保障为核心进行狭义证据法学研究。[4]相对而言，DNA鉴定意见所应具有的证明性研究不足。建立在对DNA鉴定意见证明分析基础上的证据规则可以有效地规范DNA鉴定意见的司法适用。所谓DNA鉴定意见的“证明分析”是指从逻辑推理关系、本源性属性（关联性）、关联强度、可信性等层面对DNA鉴定意见的司法证明方式与依据、证明功效等基本问题进行研究。

对DNA鉴定意见的“证明分析”主要涉及以下五个方面的内容：

1.从DNA鉴定意见解决的专门性问题入手，分析其与待证事实的逻辑推理关系，明确DNA鉴定意见的证明对象。这是确定DNA鉴定意见的直接效力范围，也是证明对象问题。

2.从司法证明推理机制探析DNA鉴定意见的证据功效，明确DNA鉴定意见对不同待证事实的推理根据类型。

3.从DNA鉴定意见与待证事实的关联关系分析入手，把握DNA鉴定意见的实质关联性。

4.从DNA鉴定意见对待证事实的关联强度分析入手，明晰DNA鉴定意见的可信性。

5.从真实性、准确性和可靠性三个方面入手，解析DNA鉴定意见的可信性。

（二）研究范畴的拓展——广义证据法学

证明分析是纯粹的经验与逻辑问题，不同于纯粹的法律分析。狭义的证据法学认为，证据法学是一种以“限制真实发现”为功能的诉讼法学分支，其研究思维将证据法学限缩为在真实发现与人权保障、道德伦理、司法政策之间进行价值权衡。[5]回顾证据法学发展史，无论是英国功利主义论者边沁主张的“不排除规则”（non-exclusionprinciple）的司法证明原理，[6]还是美国证据法学家约翰·威格摩尔主张的“司法证明原理”（principlesofjudicialproof），都强调证据在司法证明中的证明属性。[7]近年来，以司法证明为核心的“新证据法学”研究重回人们的视野。[8]因为“证明”问题始终伴随着证据制度的发展过程。证据的关联性、真实性是证据发挥证明功效的必备条件，如何通过法律规范确保证据关联性和真实性的实现一直是证据法学的重要方面。因此，对证据的证明分析可为法律规范提供认知前提与规范要旨。

（三）研究方法的运用——逻辑、经验、常识与科学

英国证据学家塞耶教授主张：“法律并不能检验相关性（thelawfurnishsnotestrelevant）”。[9]但是，笔者认为相关性可以反过来指引和验证法律规范的合理性。对证据的相关性分析离不开“三段论（syllogism）”。[10]经验、常识乃至科学构成了逻辑推理大前提（majorpremise）。据此，本文的证明分析将借助逻辑、经验、常识以及科学来对证据的证明内涵、关联关系、真实属性、证明强度等进行分析。其中逻辑分析可为关联关系分析提供思维范式和理论依据；经验、常识和科学可为关联的依据与强度、推理可靠性、证据的真实信度提供理论支撑。

二、DNA鉴定意见的证明分析

依据证明分析的理论方法，可从证明对象、逻辑推导关系、关联关系、关联强度和可信性五个方面对DNA鉴定意见进行全景透析式的证明分析。其中，证明对象分析可明晰DNA鉴定意见司法证明的效力范围；逻辑推导关系分析可明晰DNA鉴定意见的证明机理；关联关系与关联强度分析可明晰DNA鉴定意见的证明属性；可信性分析可在真实性、准确性和可靠性三个方面发现影响DNA鉴定意见司法适用的各种因素。

（一）DNA鉴定意见的证明对象分析

在刑事诉讼中，关于DNA鉴定意见，有一个非常关键的问题，即被告人的DNA纹型与犯罪证据DNA纹型匹配是否说明被告人就是罪犯？对这一问题的回答直接涉及DNA鉴定意见的关联性与证明性问题，这也是DNA鉴定意见司法适用中最容易出现错误的地方：由于过分强调DNA鉴定意见的证据价值，认为有了DNA鉴定匹配信息，就可以抓人、破案，甚至定案了。

在英美法系，当陪审团评估DNA证据在一个特定案件中的证据价值时，他们通常通过建立下列逻辑链推导最终的案件结论：[11]

1.犯罪证据DNA与被告人DNA是匹配的；

2.被告人是犯罪证据DNA的来源；

3.被告人是犯罪的实施者。

一般认为，DNA鉴定意见能够回答的应是第一个问题，即表述犯罪证据DNA分型信息与被告人的DNA分型信息匹配与否的问题。而能否从表述1推导出表述2，即从被告人与犯罪证据DNA纹型匹配得出被告人是犯罪证据DNA来源的推论，则要由裁判者根据DNA鉴定意见与案件其他证据作出决定。但是，如果仅根据表述1的信息，就推导表述2的观点甚至是表述3的观点，DNA证据信息在司法证明中的作用就被错误地放大了。因为从表述1推导出表述2或者表述3，或者从表述2推导出表述3，违背了推论所应具有的证据基础的充分性（需要其他证据与DNA鉴定匹配信息一道实现推论性证明），这也混淆了鉴定权与司法权的作用范围。因此，在普通法系，专家被要求避免对最终的待证事实（theultimateissue）发表意见，这是法庭裁决的事项。陪审员必须被告知对最终待证事实的裁判是他们自己，而不是专家。[12]DNA鉴定意见属于间接证据（circumstantialevidence）。间接证据对争点事实的证明是推论性的而不是直接性的。间接证据提供事实信息，通过这些事实信息推论出争点问题。法庭科学家提供这些事实信息，从这些事实中推论事实争点的，则应是陪审团。

有科学实验表明，尽管一些陪审员在DNA证据推理时会发生错误，但陪审员还是表现出对DNA证据很好的理解能力，尤其是受过数学和科学高等教育的人。[13]尽管如此，当用DNA证据去推论被告人是否有罪时，陪审团还是会迷惑于被告人DNA分型与犯罪人的分型吻合的概率。为更清晰地理解DNA鉴定意见与三个不同结论性推论的关系，下面再从DNA鉴定意见的逻辑推导关系、实质关联性、关联强度和可信性四个方面展开具体的分析。

（二）DNA鉴定意见逻辑推导关系分析

对DNA鉴定意见的逻辑推导关系分析，可以从以下几个方面展开。

1.从DNA鉴定意见到鉴定材料是否同一的推导关系分析

DNA鉴定意见是鉴定人依据DNA同一认定的科学原理，对检材和样本的DNA纹型进行分型分析，得出检材和样本是否具有极高随机匹配概率的意见。[14]如果检材和样本DNA纹型随机匹配概率低，司法人员可据此作出检材和样本并非同一的否定性认定。如果匹配概率极高，那么从DNA鉴定意见能否推导出检材和样本同一呢？是否还可以进一步地推导出样本来源（犯罪嫌疑人）与检材来源（犯罪现场的证据检材）同一呢？甚至是否可以推导出犯罪嫌疑人就是犯罪实施者的最终待证事实呢？这种层层推进的推导关系是什么？依据又各是什么？

（1）DNA鉴定意见同一认定的推导关系分析

DNA鉴定意见表达的是检材和样本DNA纹型在13个（甚至16个）特征位点上是否匹配。如果完全匹配，则依据概率统计，这种特征位点的匹配概率具有几万亿分之一的可能性。从统计学角度来说，他们是同源个体的概率基本可以达到百分之百。如此，从DNA鉴定意见可以直接推导出检材和样本是否同源的结论，两者构建起来的关联关系是以DNA生理遗传规律和统计科学为基础的，推导关系基本是直接型的，也可以说鉴定意见内容就直接涵盖了推导结论。

（2）DNA鉴定意见逻辑推导关系分析

依据逻辑分析，DNA鉴定意见和鉴定材料（检材与样本）同一结论之间是充分且必要性关系（即从A?C）。更直白地说，如果检材和样本在特征位点上完全一致，基本认可两者是同一来源。这就像说张三和张三的照片面貌特征吻合，两者来源同一。差别仅在于一个是面貌外在特征，一个是内在基因匹配关系与概率统计依据。

依据DNA纹型生理特点与遗传规律，可以构建的逻辑推导关系图示：如果C正确则必然推导出B，由B正确必然推导出A，因此A是B或者C的必要性条件，即C→B→A。

依据随机匹配概率或者似然比率，可以构建的逻辑推导关系图示：如果A正确，则B正确，由B正确必然推导出C正确，因此A是C的充分性条件，即A→B→C。

因此A和B或者C的关联关系是：A是B或者C的充分且必要条件。

构建如此的推导链条所依据的推理根据就是DNA鉴定技术原理：DNA特征位点等位基因纹型的多态性构成了DNA鉴定的生理学基础；[15]DNA纹型的生物遗传规律为鉴定提供了稳定性条件；DNA分型技术为DNA鉴定提供了反映性可能；[16]而随机匹配概率或似然比率为DNA纹型匹配提供了数理统计的基础——同一认定的极高概率。[17]

（图略）

2.从DNA鉴定意见推导鉴定材料来源同一

DNA鉴定意见推导（或内含）检材和样本具有极高概率的同源性，那么是否因其具有极高概率的同源性就可以进一步推导两者来源同一呢？两者构建起来的逻辑推导关系式如下：

检材和样本在DNA纹型上具有极高概率的同源性与检材和样本是同源个体的逻辑推导关系式：M?N

M：检材和样本在DNA纹型上具有极高概率的同源性

N：检材和样本属于同源个体

依据DNA生理遗传规律，DNA鉴定材料与DNA具有一一对应的生理关系，即每个个体应具有一套DNA。因此，N为真，则M必为真，即N→M，因此，M是N的必要条件。

依据随机匹配概率或者似然比的概率统计规律：M为真，则N为真概率极高，即M→N，因此M是N的充分条件。

因此M是N的必要且充分条件。

这样，依据DNA生理遗传规律和随机匹配概率（似然比）的科学规律，DNA鉴定人员就建立起来16个特征位点DNA纹型匹配信息推导出DNA纹型鉴定材料（检材和样本）来源同一的鉴定意见。作出上述推理过程的主体是DNA鉴定人员，而不是司法人员，因为这是纯科学性的专业性判断活动，是鉴定权的作用范围。

3.从鉴定材料来源同一推导出犯罪嫌疑人是犯罪现场证据的来源

从DNA鉴定意见可以推导出检材和样本具有极高程度的同一性，即两者来源于同一个体。那么能否从DNA鉴定意见就一定推导出犯罪嫌疑人（供比对样本提取人）就是犯罪现场证据（供比对检材来源）的来源呢？显然，不能仅仅从DNA鉴定意见直接推导出犯罪嫌疑人就是犯罪现场证据来源的推论。

（1）推理的逻辑环节关系分析

推理的逻辑环节节点如下：

A结论：检材来源于犯罪现场；

B结论：样本来源于犯罪嫌疑人；

C结论：鉴定意见推导出检材和样本同一；

最终推导结论D：犯罪嫌疑人就是犯罪现场证据的来源。

如果从C结论（DNA鉴定意见推导出的检材和样本同一）推导出D结论（犯罪嫌疑人就是犯罪现场证据的来源）成立，其推理过程应该是：首先需要A结论成立，其次是B结论成立，通过C结论的链接，最终可以实现D结论成立。逻辑关系图示可表述为：（AUB）nC?D。

（2）中间推理环节分析

A结论和B结论的成立还需要具体的证明推理过程：

A结论成立，需要现场勘验笔录、提取笔录、保管记录、录音录像以及检材等证据来证明检材的确来源于犯罪现场。

B结论成立，需要样本提取笔录、讯问笔录（询问笔录）、样本、视听资料等证据来证明样本确实来源于犯罪嫌疑人。

A或B结论的得出，依据的是证据信息的叠合，相互印证形成一个有关结论成立的事实信息内容。这个推理过程是证据信息的直接揭示过程，是符合生活经验常识，符合人类认知事物方法的一个推导过程。也就是说A、B结论的得出是以生活经验、常识为依据，通过证据记录实现证据信息的叠合而实现的。

（3）推理逻辑关系范式分析

从“（AUB）nC?D”的逻辑推理过程来看，A结论和B结论，通过C结论的链接，最终实现D结论的成立。这个逻辑推导过程，仍是一个依据生活经验、常识而进行的推导过程。依据杰基（J.K.Mackie）的逻辑推理理论，[18]A、B、C与D的逻辑关系式表明，A或B是D成立的贡献因素要件；A和B共同构成D的充分要件组（有A和B存在，D不一定存在，当D不存在，则A、B也可能存在或者不存在）；C是D的必要要件（C存在，D不一定存在，D不存在，则C一定不存在）；[19]A、B、C必须同时具备，才能实现最终的结论推导。

（4）证明推导关系分析

无论是A结论成立还是B结论成立，都需要具体的几类证据形成一个证据锁链体系，推导出结论成立。而DNA鉴定意见与A、B结论的推导证据群一起，共同推导出犯罪嫌疑人是犯罪现场证据来源的结论。这说明，DNA鉴定意见是犯罪嫌疑人是犯罪现场证据来源结论的必要证据，但不是充分证据，两者并不具有直接的推导关系。因此，从DNA鉴定意见推导出犯罪嫌疑人是犯罪证据来源的结论，已经完全脱离了DNA鉴定人员依据科学进行的推理活动，这种依据生活经验与常识进行的生活推理，应属于司法人员的权属范围。这样，可以得出结论：从逻辑推理关系分析，DNA鉴定意见推理的依据和范围仅限于DNA鉴定技术原理本身，而不应依据生活经验、常识作出进一步推论；DNA鉴定意见与经过生活经验、常识推导出的结论性事实的推导关系仅是其成立的必要性条件，属于必不可少的推导链条，与司法裁判性的待证事实关系是间接关联关系，或者说需要与其他证据一道形成对司法裁判性事实的体系性关联关系。

（三）DNA鉴定意见关联关系的实质性分析

美国证据学家乔恩.R华尔兹认为：“相关性是实质性和证明性的结合”，[20]实质性（materiality）要求待证事实是本案实质性的待证事实。因此，对DNA鉴定意见的关联分析离不开具体待证事实的确定。证明性（probativeness）问题，留待关联强度部分具体论述。

通过前文论述与分析，我们已经明确了以下两个结论：一是DNA鉴定意见对检材和样本的匹配关系判断是直接性证明，逻辑关系上是充分且必要性条件，鉴定人员可以对检材和样本是同一个体来源的概率作出科学上的意见性判断。二是DNA鉴定意见对犯罪嫌疑人是否是本案犯罪现场证据来源的证明不是直接性的证明，逻辑系属于必要性要件关系，但不是充分要件关系，还需要与其他证据一起形成体系性关联关系，对结论作出符合生活经验与常识的判断，但这已经不是司法鉴定人员应当回答的问题了。

下面就待证事实的实质性进行分析。在刑事司法证明活动中，可以基本达成共识的是：需要证据证明的事实有实体法事实和程序法事实，这是实质性的待证事实。就刑事案件事实而言，实体法事实构成了实质性待证事实，也就是刑法有关犯罪构成的要件事实，比如犯罪人身份、犯罪的时间、地点、行为（手段、方法、工具等）、犯罪原因、犯罪结果、犯罪涉案财物等，另外，有关量刑的事实也应该属于实质性待证事实。[21]

为了对待证事实有更清晰的认识，有必要引入依据美国法学教授特伦斯·安德森（TerenceAnderson）和英国法学教授威廉·特文宁（WilianTwining）等人的待证事实层级图示理论，[22]法律案件中，有一个存在争议的主要或基本待证事实，我们称之为最终待证事实（ultimateprobandum）。最终待证事实是法律逻辑推理的小前提。通常情况下，最终待证事实还可以分解为若干简单命题，这些简单命题被称为次终待证事实（penultimateprobanda）（Pl-Pn）。这些次终待证事实是关键事实（thematerialfacts），比如被害人已经死亡；是违法行为引起被害人死亡；被告人是实施该行为的人；被告人有谋杀发生地司法辖区的法律所要求的故意。连接证据与次终待证事实之间还有一系列推理链条的命题，称之为中间待证事实（interimprobanda）（E、F、G等）。最终、次终和中间的待证事实，都是怀疑或不确定性的潜在根源，都是待证明的事实。

回到我国法律语境，实体法规范的事实是最终待证事实，对实体法规范事实的下一步分类是次终待证事实，比如犯罪结果事实、犯罪人实施了犯罪行为事实、犯罪的原因、犯罪的时间地点等。

从DNA鉴定意见到“犯罪嫌疑人就是实施犯罪行为人”的认定结论，中间还需要鉴定意见到嫌疑样本与现场检材来源同一、嫌疑人是犯罪现场证据来源、嫌疑人在犯罪时间留下了犯罪证据等中间命题的待证事实。依据待证事实的层级图示理论，这些中间命题的待证事实都是待证事实，也都是实质性的待证事实。

（图略）

依据该理论，“实质性”代表着由证据事实到关键事实的推理链条的一贯性。“为了具有相关性，证据必须使一个次终待证事实更有可能或更无可能。”[23]这样实质性就是以证据与次终待证事实为起、终点形成的推理链条的完整性、一贯性。这个推理链条使待证事实更有可能或者更无可能，“简言之，次终待证事实提供了建立证据相关性的试金石。”[24]

（四）DNA鉴定意见证明性——关联强度分析

《美国联邦证据规则》第401条规定：“‘相关证据’，指证据具有某种倾向，使某项在诉讼中待确认事实的存在比没有该项证据时更有可能或更无可能。”英国的史蒂芬教授从关联强度角度对关联性进行了更为细致的表述：“‘相关性’这个词意味着两个事实是如此关联以至于根据事件发展的普遍路径（thecommoncourseofevents），一个事实本身或者与其他事实一起能证明或者致使另一件事实的过去、现在或者未来可能或者不可能存在。”[25]丹尼斯认为史蒂芬的“相关性”概念包含两个突出的要点：一是相关性表明的是两个事物之间的关系；二是两个事物之间的关联需要依据“事件的普遍发展路径”来评价，换句话说就是依据逻辑、常识和一般生活经验。[26]对DNA鉴定意见的关联关系分析除了要解决其与待证事实的实质关系外，还需要对其与待证事实的关联强度进行分析。如果说实质性解决了关联关系的定性问题的话，那么证明性（关联强度）则将决定关联关系的定量问题。

如果说关联关系的实质性奠定了证据与待证事实之间的链接通道或者桥梁，则关联强度就是通道的畅通度或者桥梁的坚固度。关联强度越大，则证明力越强。待证事实不同，则关联依据不同，关联关系类型也会不同。下面从DNA鉴定意见与鉴定材料（检材和样本的统称）来源同一，以及DNA鉴定意见与犯罪嫌疑人就是犯罪现场证据来源客体两个层次分析关联强度问题。

1.DNA鉴定意见与鉴定材料来源同一

A:检材和样本DNA纹型在16个特征位点完全匹配

B:检材和样本DNA纹型具有极高概率的同源性

C：检材和样本具有极高概率的同源性

如前所述，从DNA鉴定意见推导检材和样本来源同一，可通过两个步骤实现：第一步，从DNA鉴定的分型结果A：检材和样本DNA纹型在16个特征位点完全匹配可以推导出c：检材和样本具有极高概率的同源性。其中还有一个推理的中间环节B:检材和样本DNA纹型具有极高概率的同源性，即A→B→G这个推理过程是以DNA鉴定技术原理为推理裉据的，其中涵盖着DNA生理遗传学的基本规律和概率统计的分析，这是纯科学性的推理过程。第二步：从检材和样本DNA纹型的极高概率的同源性（M）推导出检材和样本属于同源个体（N）成立，即M→N。

M：检材和样本在DNA纹型上具有极高概率的同源性

N：检材和样本属于同源个体#

这一推理过程依据的仍然是DNA鉴定技术原理，只不过因为这一推理过程已经从DNA纹型匹配关系分析转到了DNA纹型载体的鉴定材料的同一分析，属于对象性质改变的推理。从M到N的推理过程主要依据DNA鉴定技术原理中的DNA与DNA鉴定材料之间的生理关系，即每一个鉴定材料只能有一套DNA,DNA的纹型多态性决定了个体的多样性。如果说前一个推理过程主要依据的是概率统计原理，那么第二步的推理过程则是DNA鉴定材料特征的唯一性。这种关联关系仍是以DNA生理遗传学规律为基础的，具有很强的科学性，因此关联强度极高。但相对而言，第二步推导过程，因DNA嵌合现象、生理因素改变等原因会有推导误差发生。就这一点来说，第二步的关联强度不如第一步的纯粹逻辑与概率性统计的推理依据强。

2.由DNA鉴定意见推导犯罪嫌疑人是犯罪现场证据来源

A结论：检材来源于犯罪

B结论：样本来源于犯罪嫌疑

C结论：鉴定意见推导出检材和样本同一

最终推导结论D：犯罪嫌疑人就是犯罪现场证据的来源前已述及由DNA鉴定意见（C结论：鉴定意见推导出检材和样本同一）推导出结论D（犯罪嫌疑人就是犯罪现场证据的来源）的推理过程，基本的逻辑图示可表述为：（AuB）nC?D，即必须A结论：检材来源于犯罪现场和B结论：样本来源于犯罪嫌疑人同时成立，在C结论：鉴定意见推导出检材和样本同一的链接证明作用下，才能实现D结论：犯罪嫌疑人就是犯罪现场证据的来源的推导成立。不难看出，从DNA鉴定意见C推导出犯罪嫌疑人就是犯罪现场证据来源的D结论成立，必须有A和B结论的前提基础，而且这一个推导过程完全是一种生活经验、常识的推理，已经不属于DNA鉴定原理所能作用的范围了。这说明从DNA鉴定意见推导犯罪嫌疑人就是犯罪现场证据来源的结论之间不具有直接的推导关系。同时，相比纯粹科学技术性推理过程，生活经验与常识判断会有更多不确定因素，推理有了一定的或然性，关联强度也相对弱化了。而且，因其介入了更多的证据，已经构成一个体系性的证明关系，而不是单一的、直接的证明关系。

如果再进一步推导，从DNA鉴定意见到犯罪嫌疑人到过犯罪现场（次终待证事实）乃至犯罪嫌疑人就是本案作案人（最终待证事实）的推导，则将面临更多的中间推理环节，需要更多的辅助性证据（circumstantialevidence）的支持，依据更多的生活经验、常识与逻辑或者科学推理才能实现。DNA鉴定意见在此过程中发挥的证明效力是间接性的，关联强度呈现弱化。因此，在司法适用过程中，必须准确界定DNA鉴定意见的直接证据效力范围，明晰其与其他证据的证明关系，才能更好地发挥DNA鉴定意见的证明功效。

（五）DNA鉴定意见的可信性分析

诉讼证明从自向证明发展到他向证明是诉讼证明方式的现代转型，[27]其中，“如何向裁判者证明并使其内心确信”是证据能否发挥其司法证明功效的关键。如果说关联性问题是DNA鉴定意见成为证据的本质，那么可信性则是证据能否发挥证明功效的关键。对DNA鉴定意见的证明分析离不开可信性分析。美国特伦斯·安德森教授认为可信性（Credibility）包括证据的真实性（Authenticity）、准确性/灵敏度（Accuracy/Sensitivity）和可靠性（Reliability）三个方面，并且有形证据和言词证据在这三个方面的考察要素也不同。[28]DNA鉴定意见因其是鉴定人员的言词表述，存在言词证据的可信性问题，又因其鉴定对象的有形性、鉴定技术设备的有形性而存在有形证据的可信性问题。下面，从真实性、准确性和可靠性三个方面对DNA鉴定意见进行可信性分析。

1.DNA鉴定意见的真实性分析

真实性是证据可信性的基础，证据虚假则证据的一切证明效力归于零。鉴定意见是以检材和样本为对象，运用鉴定技术，依据鉴定人员的专业性知识作出的专业性的判断意见。因此，检材和样本虚假、鉴定人资格资质弄虚作假、鉴定人主观恶意与疏忽等都会影响DNA鉴定意见的真实性。除此之外还可能存在人为造假，例如，伪造鉴定材料（检材和样本的统称）、调包；工作疏忽、制度不完善导致错误（比如保管不善，容易污染、混淆等）；鉴定人员资格、资质弄虚作假（比如买来的，替考得来的），或者能力不足（或者无能力，或者能力没有跟上技术的进步等）。这些因素导致最终的鉴定意见可能是虚假的。因此，在DNA鉴定意见的证据规则构建中，必须对这些影响证据真实性的因素进行法律规制。

2.DNA鉴定意见的准确性/灵敏度分析

准确性/灵敏度是证据可信性的关键，一个证据的准确性/灵敏度越高，其可信性越强。按照概率论来说，概率越高，则准确性越高。对DNA鉴定意见的准确性分析需要考虑以下因素：（1）鉴定材料特征的特定性、稳定性和反映性。鉴定材料的特征位点特定性强、稳定性强、反映性好，则其鉴定的准确性就高。（2）鉴定技术与鉴定方法的准确性。鉴定技术和方法的准确性取决于行业内的评估与测试。譬如在美国，鉴定技术的司法应用需要道伯特规则（DaubertTest）的检验。[29]一般来说，特征位点选取越多，鉴定的概率准确性越强。（3）鉴定人能力强弱不同，会影响鉴定活动及其意见的准确性。（4）鉴定结果的可检验性、可对比性可判断鉴定意见的准确程度，比如运用双重鉴定、同步鉴定方法可比较、验证鉴定意见的准确性。最后，DNA鉴定随机匹配概率高，只能说其精确程度高，但这并不表明这种几率不可能发生，比如拋一枚硬币，50%的机会是正面，但只拋了一次，正面发生率是100%或者0%。

3.DNA鉴定意见的可靠性分析

可靠性是证据可信性的保证，鉴定过程的可重复性、一致性是确保DNA鉴定意见可靠性的客观保障；鉴定人、取证人、保管人、送检人的诚信、感知判断能力是证据可信性的主观保障；取证规范、保管规范、鉴定规范、鉴定审核、专家质询等是鉴定意见可靠性的制度保障。DNA鉴定实验室的规范建设和质量监控、[30]DNA鉴定技术操作规范性、DNA鉴定技术标准的统一性等都会直接影响DNA鉴定可靠性的实现。因此，需要制定规范化的DNA鉴定意见品质保障制度。

三、DNA鉴定意见证明规则的创设

为有效规制DNA鉴定意见的司法适用，根据DNA鉴定意见的证明分析，有必要确立适用DNA鉴定意见的证明规则。

基于DNA鉴定意见与关键事实（次终待证事实）或者最终待证事实体系的关联性、与不同待证事实的关联关系强度，尤其是对其可信性的多重影响因素，有必要对DNA鉴定意见的司法证明进行法律规制——构建鉴定意见可信性的保障规则体系（鉴定采样规则、保管链规则、双盲鉴定规则、同步双重鉴定规则等）；去伪存真的发现规则体系（证据开示规则、专家辅助规则等）；采纳与采信的司法适用规则体系（比如违反规范必无效规则、独证不为证规则、体系证明规则、意见证据规则、补强规则等）。其中很多规则已经是学界已经开展并有一定成效的规则，本文针对DNA鉴定意见证明的特殊问题，尝试创设并重点阐释以下三项新证明规则：

1.双盲鉴定规则

为了确保DNA鉴定主体的客观性、中立性，建议构建DNA鉴定活动的双盲鉴定规则：实现鉴定人与鉴定送检人之间的双盲。既不让鉴定人员知道检材、样本来源，也不让其知悉案情，纯粹就检材和样本进行纯技术性的鉴定活动；同时，鉴定材料（检材和样本）的送检人也不知晓案情和鉴定材料（检材和样本）来源，以彻底实现鉴定送检和鉴定活动的双盲。为此目的，可更进一步隔离鉴定送检人与鉴定请求人之间的关联，实现彼此的双盲。具体的双盲操作可采行鉴定送检的任务分解制度和鉴定受理的管理规范制度。比如送检人并不是办案人（或鉴定请求人），办案人只能提出鉴定的任务要求，而送检人则是另一位负责证据保管的人员或者其他送检人员；鉴定的受理人员并不是直接的鉴定人员，鉴定受理人只负责接受鉴定材料（检材和样本）和鉴定任务，不进行鉴定活动；鉴定人员不负责鉴定受理工作，只负责鉴定活动。这样，通过制度规范，在鉴定请求人与鉴定人之间楔人了送检人和鉴定受理人，实现了彼此的双盲，确保了鉴定的客观性。

2.同步双重鉴定规则

为确保鉴定结果的准确性，防止因个别因素发生导致个案鉴定上的失真，有必要构建同步双重鉴定规则，通过对比实现去伪存真、互相补真的目的。让两个鉴定机构的鉴定人员同时进行鉴定，运用同一方法或者符合DNA鉴定标准规范要求的不同的鉴定方法同时进行鉴定，如果得到的鉴定意见相互统一，则说明鉴定意见准确性强；如果鉴定意见相互冲突，则鉴定的准确性出现问题。此时，一方面需要查找鉴定不准确的原因，以纠正鉴定错误发生的环节；另一方面可考虑重新进行同步双重比较鉴定，此时需要更换新的鉴定机构或鉴定人员。同步双重鉴定规则可确保鉴定意见的比较优势或者相互的制衡，也可实现鉴定意见证据力的互补。

3.绝对排除规则

DNA鉴定意见是精确度极高的证据，但正因为其高度的精确性，任何些微的失误、瑕疵都可能会影响到DNA鉴定意见的真实性和可靠性，正所谓“差之毫厘、谬以千里”。所以，对DNA鉴定意见的司法适用应该谨慎与严格。笔者主张构建“绝对排除规则”，即任何可能造成DNA鉴定意见错误、误差的行为，都应该认定为“不能作为定案的根据”的理由。也就是说在取证、保管、送检等任何一个环节发生违反规范情形的，都应认定DNA鉴定意见“不能作为定案的根据”。从鉴定主体资格、鉴定实验室资质与条件、鉴定方法、鉴定标准等技术规范方面也应构建“不能作为定案的根据”的标准。此外，从鉴定回避、证据开示、质证不充分、与其他证据矛盾等方面可确立裁量排除规范，因为此种情形主要是程序违法、矛盾排除，需要结合具体情形给予“合理解释或说明”的补正机会，确立裁量排除更为适宜。

结语

上世纪90年代，我国完成了从证据学向证据法学的发展，将诉讼中的证据运用纳入法律规制，奠定了证据法学在法学领域的学科地位。然而，历经二十余载，证据法中限制真实发现的法律规范在数量、力度等方面逐渐超越了保障真实发现的法律规范，距离证据法的主旨渐行渐远。然而，国外“新证据法学”理论逐渐兴起，以保障真实发现为核心的证明研究，是证据法学在更高层次上的回归。本文从证明角度对DNA鉴定意见的证明效力范围、逻辑推导关系、关联关系、关联强度以及可信性的全面解析，是“新证据法学”理论在证据运用实践中的具体回应与例证，以此为基础创设的证明规则能够确保通过DNA鉴定意见发现案件真实，实现科学证明。“新证据法”理论与我国证据运用实践相结合还有许多工作要做，本文的研究只是尝试着迈出了第一步，更深刻的研究还需要更多学者们的智慧。

（责任编辑：魏晓娜）

【注释】*本文系司法部国家法治与法学理论研究项目“我国补正证明的实证分析与规范建构”（编号：13SFB5022）和最高人民检察院检察理论研究课题“量刑证明研究”（编号：GJ2012C12）的研究成果。

[1]例如[美]JohnM.Butler:《法医DNA分型——STR遗传标记的生物学、方法学及遗传学》，侯一平、刘雅诚译，科学出版社2007年版。

[2]例如刘大洪：《基因技术与隐私权的保护》，《中国法学》2002年第6期。

[3]例如王敏远、郭华：《司法鉴定与司法公正研究》，知识产权出版社2009年版。

[4]例如宋远升、陆薇：《DNA证据的价值解析与法律判读》，《中国司法鉴定》，2008年第2期。

[5]参见陈瑞华：《刑事证据法学》，北京大学出版社2012年版，第5页。

[6]SeePeterMurphy（ed）,Evidence,ProofandFacts:ABookofSources,OxfordUniversityPress,2003,p.44.

[7]SeeJohnH.Wigmore,ThePrinciplesofJudicialProof,Little,Brown,andCompany,1913,pp.14-15.

[8]“新证据法学”思潮以威格摩尔提出的“司法证明科学”研究的回归为重要特点，SeeWilliamTwining,TheoriesofEvidence:BenthamandWigmore,StanfordUniversityPress,1985,introduction.

[9]J.B.Thayer,APreliminaryTreatiseonEvidenceattheCommonLaw,Boston:Little,Brown,1898,p.265.

[10]“Incaseswheretherelevanceofevidenceisindoubt,itmaybeusefultotestthepointbyconstructingasyllogism.”SeeIanDnenis:TheLawofEvidence（fifthedition）,Sweet&Maxwell,2013,p.66.

[11]SeeAndreiSemikhodskii:DealingwithDNAEvidence:ALegalGuide,Routledge-Cavendish,2007,p.Ill.

[12]参见[英]特拉西·阿奎诺：《证据法基础》，武汉大学出版社2004年版，第161页。

[13]SeeValerieP.Hans,DavidH.Kaye,B.MichaelDann,ErinJ.Farley,StephanieAlbertson:ScienceintheJuryBox:Jurors’ComprehensionofMitochondrialDNAEvidence,35Law&HumanBehavior（2011）,p.60.

[14]DNA鉴定的技术原理是基于DNA等位基因多型性的生理学根据与随机匹配概率等数理统计原理对具有遗传稳定性的DNA多位点（一般至少在13个位点）进行纹型匹配关系分析。参见吕泽华：《DNA鉴定技术在刑事司法中的运用和规制》，中国人民公安大学出版社2011年版，第20-22页。

[15]参见注[1]，第362-365页。

[16]参见公安部政治部编：《生物物证学》，中国人民公安大学出版社2008年版，第229-230页。

[17]参见注[1]，第362-365页。

[18]英国哲学家J.K..Mackie的逻辑推理理论，SeeErnestSosa,CausationandConditional,OxfordUniversityPress,1975,pp.15-17.

[19]参见张继成：《证据基础理论的逻辑、哲学分析》，法律出版社2011年版，第168-169页。

[20][美]乔恩·华尔兹：《刑事证据大全》，何家弘等译，中国人民公安大学出版社1993年版，第64页。

[21]比如2010年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第5条第3款第7项，就将死刑案件中从重处罚的量刑事实作为待证事实进行列举。

[22]参见[美]特伦斯·安德森、戴维·舒姆、[英]威廉·特文宁：《证据分析》，张保生等译，中国人民大学出版社2012年版，第79-82页。

[23]同注[16]，第82页。

[24]同注[16]，第82页。

[25]J.F.Stephen,DigestoftheLawofEvidence,12thed,London:Macmillan,1948,art.1.

[26]参见注[10]，p.65.

[27]参见何家弘、刘品新：《证据法学》，法律出版社2004年版，第194-196页。

[28]参见注[15]，第84页。

[29]1993年，美国联邦最高法院在道伯特诉梅里尔·道药品公司案（Daubertv.MerrellDowPharmaceuticals,Inc.）中确立了接受专家证言的法律标准，即道伯特标准（DaubertTest）:（1）争论中的理论或技术可以检验并受到过检验吗？（2）该理论或技术已被同行评估过并公开出版过吗？（3）在使用科学技术的案件中，已知的和潜在的错误率是多少，且存在控制该技术操作的标准吗？（4）普遍接受可以作为决定特定证据可采性的重要因素。SeeDaubertv.MerrellDowPharmaceuticals,Inc.,509U.S.579,587（1993）。

[30]这是确保鉴定实验室鉴定能力长效，避免差错偶然性发生的举措，比如通过实验室的质量监控的一些方法——实验室间比对检验、实验室内的盲检、空白检验等进行监控。

【参考文献】{1}[美]乔恩·华尔兹：《刑事证据大全》，何家弘等译，中国人民公安大学出版社1993年版。

{2}樊崇义：《客观真实管见》，《中国法学》2000年第1期。

{3}[英]特拉西·阿奎诺：《证据法基础》，武汉大学出版社2004年版。

{4}何家弘、刘品新：《证据法学》，法律出版社2004年版。

{5}[美]JohnM.Butler:《法医DNA分型—STR遗传标记的生物学、方法学及遗传学》，侯一平、刘雅诚译，科学出版社2007年版。

{6}王敏远、郭华：《司法鉴定与司法公正研究》，知识产权出版社2009年版。

{7}张继成：《证据基础理论的逻辑、哲学分析》，法律出版社2011年版。

{8}[美]特伦斯·安德森、戴维·舒姆、[英]威廉·特文宁：《证据分析》，张保生等译，中国人民大学出版社2012年版。

作者：吕泽华

来源：《法学家》2016年第1期