目 录

一、前言

二、打击非法上载和下载享有著作权作品行为的刑法完善问题

（一）问题的提出

（二）世界其他国家的主要规定

（三）研讨与建议

三、惩治透过各种传送科技向公众发放享有著作权作品行为的刑法完善问题

（一）问题的提出

（二）国际公约及世界其他国家的主要规定

（三）需要考虑的各种因素

（四）研讨与建议

四、为暂时复制享有著作权作品提供豁免的刑法完善问题

（一）问题的提出

（二）世界其他国家和地区的主要规定

（三）研讨与建议

五、结语

[内容摘要] 在数码环境下，香港地区必须适时完善著作权法律，以适应科技发展对著作权刑法保护提出的新要求。在打击非法上载和下载享有著作权作品行为的刑法完善、惩治透过各种传送科技向公众发放享有著作权作品行为的刑法完善以及为暂时复制享有著作权作品提供豁免的刑法完善问题上，有关机关必须在正确评价数码科技对著作权利弊影响的基础上，综合平衡权利人与社会公众的利益，使得著作权的刑法保护既有利于创意产业的发展，又有利于社会公众分享科技进步的成果。

[关键词] 数码环境  香港 著作权 刑法保护 立法完善

一、前  言

20世纪90年代以来，通过不断修改著作权刑事法律，^[1]中国香港地区的著作权刑法立法日臻完善，并在国际上居于领先地位，有力地化解了美国等发达国家要求严格保护著作权的外在压力，从而为香港地区著作权的刑法保护和港内外的经济文化交流作出了积极贡献。然而，时代不断演进，科技发展一日千里，作为各种法律领域中受现代科学技术影响最深、冲击最烈的部门法律之一，^[2]香港地区的著作权法在面对数码环境下层出不穷的新型侵犯著作权行为时，时常面临着挑战和争议。^[3]因此，香港地区必须适时完善著作权法律，以适应科技发展对著作权保护提出的新要求。下面，我们将结合数码环境下侵犯著作权行为的发展变化，对香港地区侵犯著作权犯罪的立法完善加以探讨。

二、打击非法上载和下载享有著作权作品行为的刑法完善问题

伴随着科技的不断进步，在互联网上传送数据文件愈来愈方便快捷。在未获著作权拥有人的授权下，把享有著作权的作品通过这些新科技不分地域地快速传送分发，很快便可以衍生大规模的侵权活动。愈来愈多的权利人要求，要对这些以点对点连结技术并在未获授权下分享作品的行为处以刑罚。应否对这些未获授权的下载活动追究刑事责任?如果确定要追究刑事责任，其范围和强度如何？这是探讨未获授权而上载和下载享有著作权的作品的法律责任问题必须要考虑的。

（一）问题的提出

香港《版权条例》为数码环境下的版权作品提供基本的法律保护。未获授权而上载享有著作权作品供其他人下载，可招致民事责任或刑事罚则。^[4]未获授权而下载享有著作权作品则会引致民事责任，而不会承担刑事责任。近年来科技不断进步，在互联网上传送数据文件愈来愈方便快捷。点对点(P2P)连结技术的兴起是一个好例子^[5]。点对点连结技术可以用于很多合法的用途。然而，当点对点使用者未获得著作权拥有人授权而彼此分享享有著作权作品时，会很快衍生大规模的侵犯著作权活动。事实上，在点对点连结技术面世后，互联网上未获授权而上载和下载享有著作权作品的活动大幅增加，严重侵害了著作权人的利益。

针对互联网上的侵权活动，香港海关一直采取严厉的执法行动，打击任何把侵权物品上载到网站以供分发，或使用BitTorrent(“ BT”)软件透过引发文件分享活动分发侵权物品的行为。^[6]此外，自2006年年初以来，音乐界与香港本地电影业部分版权拥有人亦积极采取民事行动，打击非法上载和下载享有著作权作品的活动。

尽管海关和有关权利人做出了积极努力，但由于对非法下载侵权作品的行为不能追究刑事责任，不足以吓阻侵权活动，所以现时香港网上侵犯著作权行为仍然很猖獗；同时，著作权拥有人从个别民事诉讼所得的赔偿根本无法补偿损失，已严重阻碍相关产业（尤其是音乐、电影、计算机软件和出版业等）的发展。因此，有必要讨论应否修改法律，将刑事责任的范围扩大，把更多的网上侵权活动纳入刑事法网。

（二）世界其他国家的主要规定

针对利用BT等P2P网络新技术实施侵权行为所造成的严重危害，世界各国或地区纷纷制定或修改著作权法，对未获授权而上载和下载享有著作权作品的行为进行规制。

1.英美法系主要国家的规定

从上述图表可以看出，对于未获授权的非法上载行为，英美法系国家普遍规定了可以追究刑事责任。对于未获授权的非法下载行为，各国的立法则有所不同。澳大利亚、加拿大和英国仅规定了民事责任，而未制定刑事罚则。新加坡则规定，如果为谋取商业利益或严重侵权的故意非法下载行为，可以追究刑事责任。美国对于为私人收益或商业利益，或涉及下载零售价值超过1,000 美元的材料的故意侵权行为，也规定了刑事责任。

2.大陆法系主要国家的规定

从以上图表可以看出，法国、德国和日本采取的是严格保护措施，非法下载亦可招致刑事责任，除非在某些订有供私人使用的例外条文的情况下，而有关的行为在这些条文的涵盖范围内，才不会招致有关刑事责任。

（三）研讨与建议

如前所述，在香港特区现有立法例中，非法上载版权作品的行为可以依法追究刑事责任，但是，对于非法下载版权作品的行为只能依法追究民事责任，尚不能直接追究刑事责任。因此，在探讨未获授权上载或下载版权作品刑事化问题时，需要重点关注的乃是扩大非法上载版权作品行为的刑事处罚以及将非法下载版权作品刑事化问题。而从国外和中国内地的有关立法例来看，对于非法上载和下载版权作品行为刑事化问题上并没有统一的做法。因此，香港地区对于应否扩大非法上载版权作品刑事处罚范围以及非法下载版权作品应否刑事化，只能取决于香港本地版权刑法保护的现实需要。

1．扩大非法上载版权作品刑事处罚范围以及非法下载版权作品刑事化利弊分析

刑法是一把双刃剑，使用得当，会带来积极的后果，而使用不当，则会带来消极的后果。在探讨扩大非法上载版权作品刑事处罚范围以及非法下载版权作品刑事化问题时，必须对其利弊得失进行全面分析。

如果扩大非法上载版权作品刑事处罚范围，将非法下载版权作品刑事化，无疑会大大加强数码环境中版权作品的刑事法保护，鼓励创意产业把作品数码化和在互联网上开辟新的销售途径。这会为消费者带来更多选择，也有助香港发展成为提供数码内容的区域枢纽。显然，这更符合香港地区建设创意之都的战略设想。

但是，扩大非法上载版权作品刑事处罚范围以及非法下载版权作品刑事化也会带来以下消极后果：（1）网络用户可能会因为害怕招致刑事罚则，而避免在网上使用版权作品，除非他们有信心已就有关版权作品获得授权。但是，有些用户可能难以就网上下载或分享版权材料的行为获得授权，因为不是所有的版权材料都有特许计划涵盖^[7]，有些作品更是难以查明版权拥有权或确认版权拥有人。因此，将严重影响信息的及时流通。从长远来看，这会影响整个互联网络行业的生存。（2）扩大非法上载版权作品刑事处罚范围以及非法下载版权作品刑事化后，司法机关为追查犯罪而可能导致侵犯公民隐私权的后果。对于网络违法犯罪行为的追查，国际间普遍的做法是，法庭可以授权执法机关到疑犯家中的私人计算机进行搜证。这样，如果扩大非法上载版权作品刑事处罚范围以及就非法下载版权作品行为追究刑事责任，为侦查的需要，法院就有必要授权侦查机关到疑犯家中或者私人计算机上调查取证，如此，就有可能导致侵犯公民隐私权的后果。

2．我们的建议

在扩大非法上载版权作品刑事处罚范围以及非法下载版权作品刑事化尚没有充足的理由的情况下，我们建议香港地区可以选择维持现时对未获授权上载和下载版权作品的法律责任。如果不引入新的刑事罚则，可考虑采取其他措施以阻遏互联网上未获授权的下载及档案分享活动。例如，当互联网服务供货商^[8]获通知有网上侵权活动在他们的服务平台进行时，他们应当协助移除或阻截这些网上侵权活动的传播路径；也可以拓展一些新措施，以协助版权拥有人维护自己的民事权利，例如，版权拥有人可以采用技术措施(例如数码权利管理系统)保护作品。

当然，如果香港地区最终决定引入新的刑事责任，这也是一个不错的选择。因为香港要维持创意之都的地位，就要在著作权保护方面走在世界的前列。如果决定引入新的刑事责任，下一步需要研究的是应该怎样扩大刑事责任的范围。可供考虑的选择包括：(1) 把所有未获版权拥有人授权的下载活动都定为刑事罪行。根据这个方案，除了利用点对点软件从互联网下载单一首歌曲或一部电影( 在未获版权拥有人授权的情况下) ，可招致刑事罚则之外，任何人如未获版权拥有人授权而从互联网下载一篇文章或一张照片／图像也可招致刑事检控；(2) 把所有未获版权拥有人授权而进行的档案分享活动刑事化。在这个方案下，未获授权而进行下载的行为本身，与现时一样，会继续依循民事程序处理。然而，由于下载版权作品的点对点使用者，会同时让其他点对点使用者存取他刚下载的档案部分，以及他在指明数据夹内储存的档案，因此该等使用者亦会引致刑事罚则；(3)只把造成直接商业利益或程度严重的未获授权下载活动和分享档案活动定为刑事罪行。

三、惩治透过各种传送科技向公众发放享有著作权作品行为的刑法完善问题

由于科技的进步，包括不同数码媒体的汇流，用户现在可以无间断地跨过不同媒体平台取用数码材料（例如，用户可以通过互联网，把电视讯号以串流（ streaming）技术传送到流动数码器材）。为了对以任何科技传送的享有著作权作品提供足够的保护，我们应否在香港的版权法例中引进条文，给予版权拥有人透过任何一种传送科技向公众传播版权作品的权利？

（一）问题的提出

数码科技的发展和不同数码媒体服务平台的汇流，使版权拥有人可以透过新增的途径利用他们的作品。除借助广播与有线传播节目的传统方式，和把数据上载到互联网服务器或网站外，数码内容创造者现在还可以透过网上广播、自选服务或移动电话等不同途径，利用他们的版权作品和发布作品的内容。版权拥有人认为，在这日渐数码化的年代，当局应该对通过各种不同数码平台发布的作品提供适当的保护。

根据现行的《版权条例》(第528 章)，版权拥有人具有独有的权利，可在互联网向公众提供版权作品(令使用者可在自行选择的地点及时间取用)，又可广播版权作品或把作品包括在有线传播节目内。现时版权拥有人可向侵犯这些权利的人寻求民事补救。然而，版权拥有人关注到，随着科技不断进步，新的传送方法会相继涌现，而《版权条例》所使用的“广播”、“有线传播节目”、“提供”等名词的涵义可能跟不上科技的发展。因此，建议在《版权条例》中为版权拥有人增订权利，使作品无论以哪一种传送科技方式向公众传送，版权都会受到保护。他们认为，这项权利可为他们开发数码内容所投入的资本与创意提供足够的保障，免被非法利用。

（二）国际公约及世界其他国家的主要规定

英国、澳大利亚和新加坡的著作权法都制订了全面的向公众传播版权作品的权利。虽然“向公众传播”一词在这些地方的涵义不尽相同，但都大致涵盖广播及有线传播节目服务的传播平台，以及在互联网上提供版权作品。有关定义可涵盖日后或会出现的新传播方法。在英国，版权拥有人可向未获版权拥有人授权而向公众传播版权作品的人士寻求民事补救。任何人士若为任何贸易或业务的目的，或在任何贸易或业务的过程中，在知情下作出上述侵权行为；又或在知情下作出上述侵权行为而达到损害版权拥有人的权利的程度，都会受到刑事制裁。在新加坡，任何人如侵犯版权拥有人向公众传播的独有权利，可能会招致民事责任；如属故意侵权，而侵权的程度严重或有关侵权行为是为取得商业利益而作出，则可能要面对刑事罚则。至于澳大利亚，法例只就侵犯有关权利的行为为版权拥有人提供民事补救。

鉴于透过各种传送科技向公众发放的版权作品行为的越来越多，为预防出现侵权行为，有关国际公约开始对这个问题予以重视。由于《伯尔尼公约》中的表演权和朗诵权在网络传播中可适用的范围非常狭窄，因此不能适应规范网络传输的现实需要。鉴此，世界知识产权组织于1996年12月通过了两个新条约：WCTT和WPPT。^[9]这两个条约分别为作者、表演者和唱片制造者规定了一项可适用于网络传输的新权利——公共传播权。WCTT第8条以“公共传播权”为标题规定了作者的公共传播权：“在不损害伯尔尼公约第11条第1款第ii目、第11条之二第1款第i目和第ii目、第11条之三第1款第ii目、第14条第1款第ii目和第14条之二第1款规定的情况下，文学和艺术作品的作者应享有专有权，以授权将其作品以有线或无线的方式向公众传播，包括将其作品向公众提供，使公众中的成员在个人选定的地点和时间可获得这些作品”。关于表演者和唱片制作者的公共传播权，其基本内容与作者的权利相同，只不过WPPT没有将这种权利称为“公共传播权”，而是分别称为“使已固定的表演可被利用的权利”(Right of Making Available of Fixed Performances) 和“使唱片可被利用的权利”(Right of Making Available of Phonograms)。^[10]

（三）需要考虑的各种因素

与将未获授权上载或下载版权作品刑事化需要考虑的因素一样，在研究香港应否在《版权条例》中引进条文，给予版权拥有人通过任何一种传送科技向公众传播版权作品的权利时，也没有现成的国际经验可以借鉴。唯有基于自身的惩治该种行为的现实需要，结合香港特区的立法体例，在充分考虑社会公众利益和权利人利益的平衡的基础上加以完善，才可以决定是否应授予版权拥有人通过任何一种传送科技向公众传播版权作品的权利。笔者认为，在这个过程中需要考虑下列各点：

第一，引进这项权利，可以推动数码内容的开发，并彰显香港地区致力为任何科技方式发布的版权作品提供版权保护。

第二，这项权利的性质，能涵盖未来各类科技发展，当局无须每有新科技出现，便检讨和修订《版权条例》。

第三，引进这项新的权利，会扩大版权保护的范围。这样难免会对版权作品的使用者造成影响。因此，须审慎评估会否影响信息的流通与言论自由。

（四）研讨与建议

从国外和内地的有关立法例来看，对于是否授予权利人适用于所有传送科技的权利，并没有统一的做法。有些国家和部分国际公约授予了权利人该种权利（有的称为公共传播权）,主要是考虑到顺应新科技的发展，使权利人的权利在互联网以及数码科技条件下得到充分保护。因此，香港特区在考虑应否引进适用于所有传送科技的权利，让版权拥有人可用各种传送科技向公众传播他们的作品时，需要重点关注的也应是确保使香港的《版权条例》能涵盖日后出现的新科技，不致因新科技的冲击而频频修改。在朝着这方向推展时，也须考虑侵犯这项新订权利的行为应否引致民事补救及刑事罚则。必须注意的是，如引入刑事罚则，一些现时只会招致民事责任的活动便可能会纳入刑责范围。例如，某人在未获版权拥有人授权下，在其个人网页提供一篇受版权保护的文章，即使没有邀请别人下载，也可能须承担刑事责任（因其侵犯了著作权权利人通过任何一种传送科技向公众传播版权作品的权利）；又例如，某人在没有得到版权拥有人授权下使用点对点串流(streaming) 软件转播实况电视广播的节目以供公众观看，同样须负上刑事责任。在侵犯著作权权利人透过任何一种传送科技向公众传播版权作品的权利而应负上刑事责任时，我们还需要考虑由此带来的负面后果。

四、为暂时复制享有著作权作品提供豁免的刑法完善问题

现时《版权条例》中有关互联网上制作短暂存在的复制品的版权豁免条文，可能不足以涵盖目前一般为使用和传送数码化作品而制作临时复制品的不同情况，一些暂时复制版权作品的行为可能未被纳入豁免条文而须负上刑事责任。这就提出一个新问题，香港特区应否扩大目前版权条例内的有关豁免，从而将一般为使用和传送数码化作品而制作临时复制品的各种情况纳入豁免条文？

（一）问题的提出

根据《版权条例》(第528 章)，未获版权拥有人授权而以任何实质形式复制版权作品，可能会招致民事责任。复制包括就作品制作短暂存在的复制品，或为作品的其他用途而附带制作复制品。《版权条例》第65条订明，凡作品在互联网上提供(令使用者可在自行选择的地点及时间取用)，而使用者观看或聆听该作品时在技术上需要制作一份短暂存在和附带的复制品，则制作该份复制品的行为可获版权豁免。该条文清楚表明，使用者在互联网上观看或聆听版权作品时， 网页浏览器会在其计算机的随机存取内存(RAM)或硬盘的高速缓存(cache)^[11]中自动制作该作品的短暂存在复制品，而使用者无须为有关复制品的制作负上法律责任。但是，该项豁免条文可能不足以涵盖所有其他在数码器件中临时复制版权作品的情况。

很多互联网服务供货商会把互联网使用者曾撷取的网页内容暂时储存在代理伺服器^[12]，以便下一次相同或不同的使用者就同一内容有撷取要求时，可以迅速提供有关内容。这样可在传送常用网页内容方面节省所需的频宽。此外，某些提供搜寻器或数据搜寻工具的服务供货商，或会自行撷取网页内容，然后把有关内容储存和编订索引，让使用者可以取用原来网站服务器暂时未能提供的网页内容，或已经不再提供的旧版本网页内容。这些复制品会作短暂储存抑或储存一段时间，则视乎个别营运商的做法而定。目前，《版权条例》没有就上述快取活动过程中暂时复制版权作品订明豁免条文，若服务供货商没有寻求版权拥有人的授权，便须依赖任何可利用的隐含特许授权，这样就会出现一些争议。

因此，有必要探讨究竟应否扩大目前对暂时复制版权作品所提供的版权豁免；若然，又应怎样扩大豁免范围。

（二）世界其他国家的主要规定

英国、澳大利亚和新加坡都有就暂时复制版权作品订定一般豁免条文，但适用范围和涵盖内容不同。在英国，有关豁免条文适用于就版权作品(计算机程序或数据库除外)制作短暂存在或附带的复制品，而该复制品必须不具独立经济意义。此外，有关制作必须是某项科技程序不可或缺的重要部分，而唯一目的是： (a)令中间人能够在网络上为第三者之间传送该作品；或(b)令人能够合法使用该作品^[13]。若符合豁免条文所指明的条件，有关豁免可能会适用于下述情况：为观看或取用某版权作品而在计算机的工作储存器和其他数码器件内制作该作品的短暂存在复制品，以及互联网服务商进行某些快取活动时制作临时复制品。^[14]

澳大利亚法例有一项豁免条文，适用于在发出或接收通讯的过程中，作为技术程序一部分而暂时复制版权作品的情况，但该项通讯不得涉及侵犯版权活动。在互联网上浏览材料时，以及作为通讯程序关键技术部分的快取活动过程中，制作临时复制品可以获得豁免。然而，这项豁免似乎并不适用于为提高生产力或效率及为减低成本而进行的“主动”快取活动。澳洲还有进一步的豁免条文，适用于短暂复制版权作品的情况，但有关制作必须是使用该作品的技术程序的一部分。实际上，这项豁免条文涵盖在计算机上的工作储存和其他数码器件中制作版权作品的临时复制品的情况。然而，如涉及的版权作品是侵权复制品，或作品的使用构成侵权行为，这项豁免条文便不适用。

新加坡订有一项豁免条文，只适用于在通讯过程中作为技术程序一部分而暂时复制版权作品的情况，但有关通讯不得涉及侵犯版权活动。在数码器件使用版权作品的过程中，作为技术程序一部分而制作临时复制品，便不获得豁免。然而，根据新加坡的著作权法，著作权拥有人所给予的隐含特许授权或不为特定目的而制订的一般公平处理条文，可能在某些情况下会涵盖这类的使用。^[15]

美国和加拿大都没有就暂时复制版权作品订定一般豁免条文。然而，美国法庭曾裁定，互联网服务供应商提供搜寻器以连结暂存在高速缓存内的网页档案复制品， 可以引用公平处理的免责辩护^[16]，以及在适当情况下，依赖隐含特许授权。此外，在美国，曾有就特许数码传送的过程中制作临时复制品(例如在串流过程中制作临时的缓冲复制品)应否构成公平使用的争辩。尽管如此，美国和加拿大一直有就应否明文订定豁免条文进行的争论。

（三）研讨与建议

从发达国家的相关立法来看，普遍对为暂时复制版权作品提供了概括性的版权豁免，从而适应了互联网络和现代数码科技领域信息流通的需要。香港特区目前的版权条例中，虽然规定了一定的豁免范围，但该范围不能涵盖暂时复制版权作品的各种情况，从而可能导致有部分人在使用现代科技手段暂时复制版权作品时有遭致民事制裁乃至刑事制裁之虞。因此，我们可以研究借鉴外国的做法，扩大《版权条例》现时对暂时复制享有著作权作品所提供的豁免，使其可以涵盖：(a)互联网服务供应商进行的快取活动；及／或(b)在任何其他情况下暂时复制版权作品，例如在数码器件中使用享有著作权作品。

如果就互联网服务供货商的快取活动制订暂时复制的豁免条文，便须考虑有关豁免适用于下述的快取活动：为了在互联网上向客户提供版权作品的复制品而透过自动化技术程序进行的快取活动，而在快取过程中，版权作品没有被修改。这将既可保障版权拥有人的利益，也可方便现代科技手段的运用。

此外，应否订明保留复制品的时间上限问题也值得研究，因为部分营办商可能会把网页保留在快取档案库中一段时间。然而，这项规定不容易执行，正因如此，英国、澳洲和新加坡的有关豁免条文都没有这项规定。因此，关于应否订明保留复制品的时间上限问题尚需探讨。

五、结  语

    综观香港政府在侵犯著作权方面的刑事立法轨迹,我们可以发现，香港对著作权领域的刑事介入,是一个逐步发展的过程。在以刑法规范人民行为的法律中,香港《版权条例》愈来愈受到科技发展的影响。在科技不太发达的年代,盗版的复制品以实物为主,以传统销售模式买卖盗版货物来换取金钱利润。而进入21世纪后,各样消费模式和货品都趋向电子化、数据化。在传统著作权保护制度受到不断创新的数码、通讯技术的冲击下，为加强保护著作权，著作权拥有人不断要求政府引入更多民事及刑事责任。但另一方面，社会大众及著作权作品业务使用者对网络环境中著作权权利的不断扩张以及侵权处罚措施的日益严厉有不同意见，认为著作权的过度保护会窒碍科技的发展，并对信息自由传播和个人私隐保障方面带来不良影响。因此，香港地区著作权刑法保护的未来路向，应是在正确评价创新科技对著作权的影响的基础上，综合平衡权利人、社会公众的利益，使得著作权的刑法保护既有利于创意产业的发展，又有利于社会公众分享科技进步的成果。

作者：赵秉志 汤显明

来源：《刑法论丛》第17卷