美国性品格证据适用规则之借鉴

　　李天一代理律师以被害人系“陪酒女”且所涉性关系为“性交易”的理由进行无罪辩护的报道引起舆论的口诛笔伐。⑴除一般化的道德谴责外，有学者从学术的角度来探讨该问题。有人认为，该案被害人杨某所涉性品格证据与强奸案关联甚微，在本案中没有证明效力（无效说）；也有人认为从保障被害人隐私的角度出发，不应适用该证据（禁止说）。当然，还有学者表达了相反的意见。其中，易延友教授就认为：“强调被害人为陪酒女并不是说陪酒女就可以强奸，而是说陪酒女同意性行为的可能性更大。”⑵从当前来看，“禁止说”和“无效说”的观点似乎在舆论上占据了绝对的主动。

　　之所以会产生上述争论，原因就在于我国强奸案的立法和司法实践尚未形成针对被害人性品格证据的适用规则。被害人性品格证据能否适用？如何适用？适用后如何评估其证据效力？这些问题暂时尚未得到理论界的有效回应。为此，我们可将月光投向在这方面已经较为成熟的美国。从1974年“强奸盾牌条款”创立之日起，该国逐步形成了针对被害人性品格证据的适用规则。以美国“强奸盾牌条款”为切入点的梳理，将使我们获得有关性品格证据适用的有益启示。

一、美国“强奸盾牌条款”中的被害人性品格证据

　　所谓的被害人性品格证据（以下称性品格证据）是指所有关于强奸案被害人在性生活方面的名誉、喜好和行为倾向的证据总和，比如，被害人私生活不检点或者曾经卖淫。具体来看，性品格证据主要包含两个方面的内容：（1）性名誉证据，它是对被害人性品格的概括或评价；（2）性行为证据，它是指被害人曾经与被告人或者被告人之外的第三人发生性关系的证据。与性名誉证据的概括性相比，“性行为证据”无疑是特定和具体的。毋庸置疑，在特定案情中，被害人性品格证据与强奸案待证事实有不同程度的相关性。因此，英美法系许多国家强奸案的诉讼中均允许在特定情形下适用该类证据。美国更是在“强奸盾牌条款”的实践中逐步形成了新的有关性品格证据的适用规则。

　　（一）“强奸盾牌条款”出台前被害人性品格证据的适用规则

　　“强奸盾牌条款”（Rape Shield Rule，以下称“盾牌条款”），又称“强奸庇护条款”，是指限制被告人在与强奸相关的指控中使用被害人性品格证据的一项证据规则。在“盾牌条款”创立之前，美国强奸案中被害人性品格证据具有当然的可采性。⑶该类证据常在强奸诉讼中被用以证明性关系的“合意”或是攻击被害人证言的“可信度”。通说认为，“与贞洁的女子相比，不贞洁的女子更愿意自愿接受下流的行为”。⑷同时，“与贞洁的女性相比，放荡的女性被认为不可信，并且更有可能在强奸的指控中撒谎”。⑸比如在1876年的Brennan v．People一案中，法官就允许在法庭上适用被害人“酗酒且生活放荡”的证据。⑹美国著名检察官玛西亚·克拉克（辛普森案主诉检察官）就曾坦承：“我们检察官都知道，除非你的被害人是白雪公主，否则这个强奸案多半没戏”。⑺传统的证据规则至少导致两大负面影响：其一，被害人在强奸诉讼中经常遭受过度的且不必要的尴尬和侵扰，强奸案的审判常常不是在审判被告人，而更像是在对被害人过往的性品格进行审判。正因如此，有大量被害人选择忍气吞声。美国司法部的数据显示报案的强奸案件仅占真实发案数的20％。⑻其二，强奸案被告人辩护难度下降，国家追诉的难度提升。根据FBI的一项调查显示，所有的强奸犯中只有50％的被逮捕，而那些被逮捕的嫌疑人中仅有六成被提起指控，提起指控的强奸案中有一半最终会被宣判无罪或者被撤案。在最终被定罪的案件中，只有35％是以强奸罪定罪的，剩余，65％是以更轻的罪名定罪。⑼

　　这种性品格证据的适用规则在20世纪60年代的妇女权益运动中遭到了严重的挑战。妇权主义者认为该规则带有明显的性别歧视意味。因为，强奸案中只允许适用被害人（女性）的性品格证据，却禁止适用被告人（男性）的性品格证据。在当时强大的追求男女两性平等的社会意识之下，立法者最终作出回应。1974年，美国密歇根州首创“盾牌条款”，原则上禁止被害人性品格证据在强奸案中适用。此后，该立法例席卷全美。美国国会也在两年后的1976年开始着手制定联邦“盾牌条款”草案。草案（a）款规定：“一个人过去性行为的评价证据或名誉证据在任何有关此人是否被强奸或者遭受以强奸为目的的攻击的审判中均不可采用。”接着，草案（b）款的但书增加了排除适用的例外：“但法律另外规定该具体性行为证据可以采信的除外：如果该证据（1）是用以证明被害人曾经与被告人之外的第三人发生性关系，并且该次性关系导致被害人怀孕，罹患疾病或者受伤，亦或是本案精液的来源。（2）被害人曾经与被告人发生性关系，并且该证据是用以证明本次性关系是基于被害人自愿。”草案的出台虽然获得了许多赞许，但同时也有明显的反对意见。反对者指出，“盾牌条款”的涉及面太广，例外情形太有限，这很可能会侵害被告人依照宪法所享有的质证与辩护的权利。正因存在着激烈的争论，美国国会最终并未通过1976年的草案。此后，立法者在草案（b）款确定的两种情形之外又增加了第3项具有兜底条款性质的例外——“根据宪法规定可以适用的其它情形”。随着该款的写入，美国国会议员很快对法案形成了统一的意见。法案通过的过程被描述为“简单且毫无争议”。1978年，美国国会对《联邦证据规则》进行修订，以增订第412条的形式认可了“盾牌条款”。

　　需要指出的是，美国《联邦证据规则》仅对联邦刑事案件具有约束力。各州仍然适用本地的“盾牌条款”。这也决定了全美各州被害人性品格证据的适用规则存在着不同程度的差异。然而，“尽管立法在范围和程序性内容方面差异很大，但它们有一个共同点：即改变了过去对于被害人过往性品格证据的推定可采性”。⑽以此为转折点，性品格证据在强奸诉讼中自动适用的历史得以终结。

　　（二）“强奸盾牌条款”中被害人性品格证据的适用规则

　　虽然各州“盾牌条款”均原则性地排除了性品格证据在强奸诉讼中的适用，然而，这绝不意味着该类证据已被彻底淘汰。事实恰恰相反，各州“盾牌条款”存在着大量的适用例外。比如，前文提及《联邦证据规则》中载明的“依照宪法规定可以适用的情形”；又如阿拉斯加州“盾牌条款”中明确规定：“过往性品格证据是可采的，不论以何种形式和出于何种证明目的，只要法官认为提供的证据是相关的，并且它们的证明价值高于它们所可能产生的不利影响。”可见，这些兜底条款的笼统性为性品格证据的适用预留了绿色通道。美国研究“盾牌条款”的著名学者Anderson就批评“盾牌条款”是“充满漏洞的”。⑾“盾牌条款”例外情形的“兜底性”降低了性品格证据适用规则的明确性。故而，在“盾牌条款”出台后，各州司法机关通过判例法逐步建立起了具有“地方特色”的适用规则。尽管此类司法实践呈现出一定程度的多元面向，但各州既有的判例却包含以下三方面较为一致的原则。

　　1，性名誉证据原则上不得采用。性名誉证据是指关于被害人过往性生活的概括性评价。Fishman研究发现，现阶段，美国绝大多数州“盾牌条款”均限制性名誉证据的适用。其中，部分州明确禁止，部分州暗示禁止。⑿比如，在佛罗里达州的Robinson v．State⒀一案中，被告人主张被害人基于报复而提起指控，原因在于他答应支付嫖资5美金，最终没有支付。为此，被告人希望使用被害人是妓女的名誉证据。法院明确禁止被告人适用上述名誉证据。被告人被定罪后上诉，州上诉法院维持原判。

　　2．被害人和被告人的性行为证据原则上可以采用。被害人和被告人的性行为证据是指有关被害人与被告人之间曾经发生性关系的证据。本文开篇已经提及，被害人性品格证据分为概括的名誉证据和具体的行为证据。因此，被害人和被告人的性行为证据从属于性品格证据。它在美国司法中被表述为“sexual behavior or conduct between victim and defendant”。据笔者统计，截止2012年，全美50个州中有42个州“盾牌条款”明确允许“被害人和被告人性行为证据”在强奸案中适用。比如前文提及的《联邦证据规则》第412条（b）款的第1项适用例外。又比如纽约州“盾牌条款”确立适用被害人性品格证据的第1项例外便是“被害人曾经和被告人发生性关系的证据”。⒁

　　3．被害人和第三人性行为证据需具备特别联系方可采用。被害人和第三人性行为证据是指被害人与被告人之外的第三人曾发生性关系的证据。它在美国司法中被表述为“sexual behavior or conduct between victim and third party”，此类证据原则上不可采用，但证据与案件具备特别联系的除外。从现有的判例来看，美国各州认可的“特别联系”十分多样，但最主要是指具体的性行为证据与本案所涉的性关系在时间、地点和方式上“惊人相似”或“根本一致”时，让人无法相信这是一种巧合。此种适用比较典型的案例是马塞诸塞州的Joyce案。⒂在Joyce案中，被告人Joyce被指控实施了强奸。当时，警察发现他与被害人在停车场内发生性关系。当警察出现时，被害人立刻向警察报告说自己被Joyce强奸。在庭审中，Joyce申请向法院出示被害人之前曾经两次因为在附近停车场卖淫被定罪的被害人和第三人性行为证据。被告人希望以此来说明被害人之所以主张被强奸，是因为她害怕再次因卖淫而被定罪。需要补充的背景知识是，在马塞诸塞州卖淫是刑事重罪，根据该州“三振出局法案”，⒃第三次被定重罪将被处以极重的刑罚。最终，州最高法院采纳了这一证据。其原因就在于虽然前两次性品格证据是被害人与被告人之外的第三人进行的，但却与本案所涉性关系高度雷同（地点、方式等）。此外，该类型的判例还有弗吉尼亚州的Winfield案⒄和康涅狄克州的Demers案。⒅除此之外，另一类较为常见的特殊联系是“被害人和第三人性行为证据”，因为该证据用以直接证实被害人说谎而与本案有了特殊联系。举例而言，被害人在法庭上声称自己是处女，在强奸中受到了严重的精神伤害。此时，被告人可以举出被害人和第三人的性行为证据以攻击被害人证言的可靠性。当然，这里需要强调的是，当没有特别联系时（如被告人说自己是处女），被害人和第三人性关系证据通常是不能用以攻击证言的可信度的。一位女性即使私生活混乱，也不必然推导出她在本案中撒谎。目前，只有较少州允许在强奸罪中使用被害人过往性经历的证据来置疑其证言的可信度或者证明其编造虚假指控。⒆

二、美国强奸案被害人性品格证据适用规则的法理分析

　　1、适用规则的起因：强奸案的特殊定位。必须承认，无论在“盾牌条款”出台前，亦或是出台后，美国强奸案中的证据规则都不同于一般刑事案件。在一般刑事案件中，被害人的品格证据通常不具有可采性，而在强奸案中，被害人的性品格证据的适用一直未被完全禁止。究其原因，就在于普通法传统中将强奸案视为一种特殊案件。17世纪英国王座法庭首席大法官Sir Matthew Hale曾经做过如下论断：“强奸之诉很好提起，但难以辩护，即使被告人是无辜的。”⒇这句名言几乎为所有论述“盾牌条款”的文献所引用。将强奸案特殊对待的理由主要在于该罪成立与否的核心是被害人是否“自愿”，而“自愿”作为一种心理状态很难被证明。纽约州法官Ploscowe的观点就很有代表性：“由于强奸罪的主要证据是被害人的证言，除遇到良好的检察官、法院和陪审团之外，就几乎没有其他的措施来防止冤枉无辜。其结果便是许多男性因不实的指控而入狱。”(21)因此，为了充分保障强奸案被告人的辩护权，普通法的传统证据规则在被害人与被告人利益的权衡中几乎完全倒向被告人。这也是强奸案中形成特殊的证据规则，允许适用被害人性品格证据的根本原因。

　　2、适用规则的理念：被害人与被告人平衡保护。美国性品格证据适用规则的形成过程体现着对被害人与被告人权益的平衡保障。在“盾牌条款”出台之前，性品格证据具有当然的可采性。这种证据规则无疑过度倾向于被告人辩护权利的保护，却忽视了对被害人性隐私的有效保障。在“盾牌条款”出台之后，被害人性品格证据失去了原有的推定可采性，仅在特定情形中可以适用。这实际上是立法者在被害人性隐私与被告人辩护权利之间的取舍与平衡。有些被害人性品格证据，如性名誉证据与案件待证事实无证据法意义上的关联，适用这种证据不仅无助于案件事实的查明，还会对被害人隐私造成不必要的侵扰。当然，也有部分被害人性品格证据确实与案件待证事实紧密关联。一味地、不加区分地排除一切被害人性品格证据将可能导致失去高度关联的证据，从而错失揭露案件真实情况的机会。

　　3、适用规则的依据：相关性与可采性。从证据法原理来看，美国性品格证据适用规则是依据普通法传统中证据的相关性与可采性规则建立起来的。“相关性”是证据的基本属性，它体现的是证据与案件待证事实联系的程度。可采性，就是一个证据能否被事实的裁判者看到或者听到的资格。(22)性品格证据适用规则的证据法原理可以被通俗地概括为：其一，所有与案件待证事实无相关性的性品格证据均无可采性；其二，并非所有与案件待证事实有相关性的性品格证据都有可采性。

　　（1）性名誉证据不可采是因为它与案件待证事实不具备相关性。“依照美国的证据法，有许多不同种类的证据可能会被排除。在一个案件中与事实没有关联的证据要被排除，因为它对决定被告被指控的事实没有帮助。”(23)性名誉证据既不可用于证明“合意”，同样也不可用于攻击被害人证言的可信度。

　　（2）一般意义的被害人和第三人性行为证据虽然与案件待证事实存在相关性，但此类证据仍应被排除。这是因为品格证据是有明显倾向性的证据，会带给陪审员和法官一定的心理暗示，极易引起偏见，使审判者的注意力从查明案件事实这个主要问题上分散开来而过分关注品格问题，进而依据该品格做出判断。(24)美国许多实证研究已经揭示，被害人过往的性品格会对陪审团的决策产生显著影响。1983年，Pugh进行的一项研究中便得出了这一结论。他将被害人的情形划分为两种：高道德品质和低道德品质。结果在第一种情形下，81％的受试者认为被告人有罪；而在第二种情形下，只有60％的受试者认为被告人有罪。(25)其中实验者在解释低道德品质时就明确列举了卖淫行为。正是因为此种潜在影响的存在，美国性品格证据适用规则建立过程中就抛弃了那些虽然具有一定证明力，但是其证明力明显低于它可能带来偏见的证据。

　　（3）被害人和被告人性行为证据、具备特殊联系的被害人和第三人性行为证据具有可采性。其原因一方面在于该类证据与案件待证事实有较强相关性即它是具体的，且与本次性关系的“合意”密切相关；另一方面，被告人、特定情境等因素的加入更强化了性品格证据与案件待证事实的联系。如果被害人曾经多次与被告人自愿发生性关系，那么我们有理由推定她更有可能也在本案所涉的性关系中系属自愿。

三、我国强奸案中被害人性品格证据适用规则的构建

　　美国性品格证据适用规则虽然较为成熟，但我国是否需要引入，以及需要怎么样的性品格证据规则仍是值得探讨的问题。在正式构建规则之前，至少有三个问题需要厘清：首先，我们要考察现阶段我国司法实践中强奸案的证明方式及其不足。

　　（一）我国司法实践中强奸案的证明方式存在不足

　　在我国的司法语境中，强奸案被视为最严重的刑事犯罪之一，最高可被判处死刑。故而，公安司法机关十分重视强奸案的侦破、起诉与审判。由于作案过程隐蔽，强奸案中物证匮乏，通常只有被害人与被告人相互矛盾的“一对一”言词证据。(26)因此，通说认为，强奸案的侦破具有不同于一般刑案的复杂性和困难性。实务部门一方面需要面临侦破案件的压力，另一方面还要面对强奸案的侦破困难。两者的叠加效应使得我国强奸案渐渐步入“对证据的要求比较宽松，基本上属于粗线条”(27)的轨道。

　　具体而言，上述“粗线条”首先表现为定罪过度依赖被害人的陈述和被告人的供述。若被告人拒绝供述或翻供，公安司法机关会倾向于信赖被害人的陈述，因为“妇女不会往自己脸上抹黑”。(28)高鹏在对北京东城区强奸案进行实证分析后发现，法院对被害人陈述的采纳率高达100％。(29)其次，上述“粗线条”还表现为高估了一些间接证据的证明力，如抓痕、伤痕、血迹、撕坏的衣物，甚至以被害人是否哭着报案作为一个重要的指标。(30)不得不说，对这些间接证据的理解和适用也有着明显的误区。一方面，即使是双方自愿发生的性行为，也可能出现伤痕，比如发生在湖南的“教师裸死案”；(31)另一方面，被害人是否哭泣更不应成为判断被害人是否自愿的依据——因为女性哭诉着指控不存在的强奸时有发生。这种现象在英美国家被统称为“cry rape”。根据英国《卫报》的统计，仅2011年英国《每日邮报》就发表了54篇以“cry rape”为标题的报道。(32)我国诬告强奸的案例也时有发生。(33)再次，对于具备较强证明力的其它证据，如被害人性品格证据，实务部门缺乏足够的重视和合理的使用。有时性品格证据的适用显得过于随意，(34)有时又显得过于严格。

　　（二）被害人性品格证据适用规则的制度移植具有必要性

　　1．我国强奸案中公安司法机关的自由裁量权亟待约束。正如前文指出的那样，我国强奸案中没有针对被害人性品格证据的适用规则，这种滞后导致了公安司法机关对于是否采用以及如何采用性品格证据具有极大的裁量权。过度适用无疑将对被害人隐私造成不必要的侵扰，甚至会影响到被害人报案的积极性。实践中有些卖淫女确实被强奸了，但由于害怕举报后被公安当做卖淫处罚，她们只有选择忍气吞声。同样，过度排除又可能给原就困难重重的强奸案刑事辩护带来更大的阻力。故而，建立完善的适用规则有利于在司法实践中限制公安司法机关在性品格证据适用方面的裁量权，引导相关主体作出正确的决定。

　　2．我国强奸案中被告人辩护策略亟待扩展。与公安司法机关不受约束的“自由裁量权”相比，我国强奸案中被告人的辩护策略却极度有限。在司法实践中，法官天然地倾向于检察机关，并且还可能在情感上倾向于被害人。因此，强奸案中律师的辩护比一般刑事案件更“不受待见”。更为重要的是，强奸案被告人事实上比其他案件被告人更期待有效的辩护。实证数据显示，强奸案的嫌疑人不认罪的比例明显高于其他一般刑事案件，(35)而不认罪的原因主要是嫌疑人觉得所涉性关系为“双方自愿”或者为“性交易”。显而易见，我国现阶段过度依赖被害人陈述和被告人供述的“粗糙”证明方式无法回应被告人有效辩护的诉求。为此，我们就需要在“粗糙”的证明方式之外，对“其它证据”进行“精细”的开发。性品格证据的引入将一定程度上扩展与丰富被告人现有的辩护策略。

　　3．我国强奸案中被害人性隐私亟待保障。传统中国社会对妇女有着极强的贞洁要求。尽管随着社会的发展，女性观念发生了一定的变化。然而，性隐私对于中国女性的高度私密性仍未根本改变。令人遗憾的是，长期以来，部分强奸案被告人的辩护策略仍是被害人过往的性品格。(36)当然，如果正确适用被害人性品格证据，必将有助于案件事实的查明。但笔者同样反对毫无规则、不受节制地使用上述证据。尽管这种使用在我国司法实践中并不多见，并且法官从整体上不愿意采信此类证据，但每次使用都可能会对被害人日常生活带来极大的困扰。李天一案中受害人杨某性隐私被辩护律师通过媒体无限度地曝光就是一个例子。因此，被害人性品格证据适用规则的建立除了拓展被告人辩护策略之外，还应该将被告人的此种辩护限制在特定和必要的范围之内，以此实现对被害人性隐私的合理保护。

　　（三）被害人性品格证据适用规则的制度移植具有可行性

　　虽然，我国刑事诉讼制度与美国有较大的差异，但两者证据法的基本理念是相通的，这为制度移植提供了可能。首先，在我国刑事诉讼中，强奸案也是一种较为特殊的犯罪，它是司法实践中最为严重的刑事犯罪之一。核心定罪证据所呈现出来的“一对一”的特性使得公安司法机关不得不对强奸案“另眼相看”。因此，从某种程度上说，我国强奸案的特殊性与美国对强奸案的特殊定位是相通的。其次，我国刑事诉讼同样追求对被害人与被告人的平等保护。我国刑事诉讼法以打击犯罪和保障人权为根本任务。其中，“保障人权”既包括对被告人辩护权利的保护，同样也包括对被害人合法隐私的保护。再次，我国刑事诉讼同样追求对案件事实的探求，这在学理上被概括为“积极的实体真实发现主义”。刑事诉讼制度设计的首要目标就是发现并准确查明案件事实。而准确查明案件事实的前提便是采纳与案件待证事实有较强相关性的证据，排除那些与案件待证事实无相关性，或者虽有相关性，但却可能导致不当偏见的证据。此种对证据相关性的内在需求也与美国被害人性品格证据的适用规则是一致的。

　　当然，也许有人会质疑中美两国刑事诉讼的一些根本差异，比如陪审团制度，将使得制度移植不具可操作性。笔者不同意上述观点。正如有学者总结的那样，“虽然我们不实行陪审团审判制度，但是证据可采性规则在法官审判中仍然有其市场。”(37)更为重要的是，“证据规则发挥着促进事实认定的作用”，“事实认定者无论是普通法系的陪审团成员，还是大陆法系的法官，只要遵循这些规律便能提高辨别真伪和发现事实真相的能力”。(38)因此，中美诉讼制度的具体差异不能成为拒绝移植该类证据规则的理由。只是我们需要根据两者的差异在制度移植时做出适当的调整。

　　（四）我国被害人性品格证据适用规则的内容

　　在明确了制度移植的必要性和可采性之后，本文将进入规则建构的部分。在笔者看来，我国被害人性品格证据适用规则的建立应该是一种体系性的构建。它应当是证据规则的基本理念、证明对象、证据能力区分、证明力评价和适用程序等多方面内容有机结合的体系。

　　1．被害人性品格证据适用规则的基本理念。我国被害人性品格证据适用规则的基本理念应当确定为对被害人和被告人权益的平衡保障。过度偏向任何一方的证据规则都可能导致相关主体权利受到侵犯。具体而言，我们要通过对被害人性品格证据的证据能力进行详细区分，保留其中有证明力的部分，剔除其中无证明力或者可能导致偏见的部分，实现刑事诉讼查明案件真相的根本任务。在规范化适用被害人性品格证据的过程之中实现对被害人与被告人的平衡保障。

　　2．被害人性品格证据适用规则的证明对象。在明确被害人性品格证据适用规则基本理念的基础之上，我们还必须明确该类证据的证明对象。在强奸案中，被告人合理的辩护策略主要有两个：其一是承认与被害人存在性关系，但系双方自愿。这便是以“合意”为辩护焦点。其二则是主张根本不存在所谓的性关系，被害人编造了虚假的强奸指控。这便是以被害人陈述的可信度为焦点。因此，被害人性品格证据可以首先被用以证明本案所涉性关系中是否存在“合意”。此外，性品格证据亦可以被用以攻击被害人的诚实品格，从而削弱被害人陈述的可信度。比如，被害人在法庭上声称自己品性良好，生活检点。此时被告人可以举出具体的性品格证据用以反驳被害人陈述，从而起到削弱其陈述可信度的作用。当然，若被告人的辩护策略在“合意”或“可信度”的范围之外，如不在场辩护，则不得使用性品格证据。

　　3．被害人性品格证据的证据能力区分。我国刑事诉讼立法与实践中并未适用英美法系的“可采性”的概念。理论中存在一个较为类似的概念——证据能力，它是指证据作为证明待证事实依据的资格。按照我国证据法学科对证据客观性、相关性和合法性的“三性”要求，“三性”若有缺失，则证据不具有“证据能力”。比如，通过刑讯逼供的手段获取的言词证据因为合法性缺失而丧失证据资格。同样，缺乏相关性的证据也不具有证据能力。合法性与客观性的原则已经由其他刑事诉讼规范所规定，性品格证据适用规则将着重解决相关性问题，即以相关性为标准对各类性品格证据的证据能力做区分。

　　（1）被害人性名誉证据原则上不具有证据能力。也就是说，如果仅是对被害人性生活的名誉进行一般化评价的证据不应在强奸案中适用，如泛泛而谈被害人是卖淫女或陪酒女。因为这些名誉类的评价与强奸案的待证事实无法律上的相关性，而无相关性的证据应当一律予以排除。从实践来看，我国部分强奸案中允许此类名誉证据的使用，这不能不说是一种错误。比如，在孔繁增强奸案中，当事妇女崔某一口咬定被强奸，但孔繁增在多次审讯中均明确拒绝认罪，最终审判法院通过调查发现，崔某“名誉不好”。基于此，最终孔繁增被判无罪。(39)此外，李天一辩护律师在辩护中举出被害人杨某系陪酒女的证据也属于此种不得适用的性名誉证据。

　　（2）被害人和被告人性行为证据原则上具有证据能力。被害人和被告人性行为证据因被告人（不是第三人）这一元素的介入而与强奸案待证事实存在了某种特殊联系。我国司法实践中允许使用间接证据对言词证据进行佐证。然而，“被害人和被告人性行为证据”却未被视为重要的间接证据。比如发生在上海闵行区的一起强奸案中，嫌疑人赵某与被害人系群租房邻居关系，赵某在侦查中称本案所涉性关系为性交易，且之前两人已发生过多次性交易。(40)此时，被害人与被告人既往的性品格证据无疑对证明本案的“合意”有重要的参考价值。很遗憾，最终该证据并未受到公安司法机关的重视。

　　（3）被害人和第三人性行为证据原则上不具有证据能力。与概括性的名誉证据相比，具体的性行为证据则与案件的待证事实有一定的关联，比如它能够证实被害人在性关系中的某种行为倾向或者癖好。然而，此种性品格证据在原则上也不能适用。原则上排除被害人和第三人性行为证据的适用正是基于证明力与偏见的考量，此类证据的证明力远低于它可能带来的偏见。这种偏见在前文提及Pugh的实证研究中已有揭示。

　　（4）被害人和第三人性行为证据在具备“特别联系”时获得证据能力。首先，若“被害人和第三人性行为证据”与本案“情境”高度吻合时，该证据将获得证据能力。此时，该类证据虽然仍然可能带来不必要的偏见，但证据的证明力却远大于偏见。苏力教授就认为：“只要社会制约没有重大变化，从生物学上看，每个人都会在一定程度上重复自己先前的行为、视角和分析理解问题的方式……其实，即使是一个具有高度创造力的人在更大程度上还是一个重复的人。”(41)因此，在特定条件下，性品格证据对本案的“案发情境”有证明作用。而“案发情境”又可以被用以判断“合意”。同样以李天一案为例，李天一的辩护律师若能举证证明被害人曾经在相似的地点、相似的时间以相似的方式与被告人发生性交易，则该证据无疑对本案事实具有重要的证明作用。其次，若“被害人和第三人性行为证据”能证明被害人有诬告的可能时，该证据可以采用。比如能够证明被害人曾经有在卖淫后因嫖资问题而诬告嫖客的经历，那么该证据无疑对本案的事实具有辅助性证明作用。

　　4．被害人性品格证据的证明力评价。在确立了区分性品格证据的证据能力的标准之后，我们还应当确立评价这类证据证明力的方式。也就是确定具有证据资格的性品格证据能在多大程度上反映强奸案的事实。当然，一个基本原则便是性品格证据的适用并不必然导致无罪判决的产生。特定性品格证据证明力的大小需要结合多重因素进行综合评估。比如，在评估被害人和被告人性行为证据时，法官需要综合考量的因素有：（1）此前性关系发生的时间，时间间隔越长越需做出不利于被告的判断；反之，则需要做出不利于被害人的判断。（2）其它客观信息，比如被害人身上有明显的伤痕，或者现场有明显搏斗的痕迹，那么即使有近期发生的被害人和被告人性行为证据，法官仍应做出不利于被告人的结论。又比如，在适用被害人和第三人性行为证据时，法官也要考量案件具体的情境。只有当该证据的情境与本案高度吻合时，法官才可以做出有利于被告人的结论。一言以蔽之，性品格证据的采用只是为被告人有效辩护提供了可能，但它并不必然导致强奸指控不成立。当且仅当性品格证据的引入使得裁断者无法完全排除被告人是否实施了强奸行为的合理怀疑时，法官才能做出无罪判决。这也是新刑诉法确立的排除合理怀疑原则的本旨。

　　5．被害人性品格证据的适用程序。被害人性品格证据的适用规则在很大程度上是一项实体性规则——规定此类证据的证据能力。当控辩双方对证据能力发生争议时，客观上需要一个程序来予以决定。因此，性品格证据适用规则势必还需要建立专门的证据能力审查程序。笔者认为，性品格证据的适用分为“申请——审查——适用”三个阶段。首先，若强奸案的被告方要求在庭审中适用特定的性品格证据时，需要向人民法院提交书面的申请；其次，在收到申请之后，法官可以对被告人所提性品格证据是否与本案待证事实有特定关联性进行审查，并最终决定是否适用。当然，在必要的时候，人民法院可以召开庭前会议，与控辩双方就此问题进行沟通。若特定“性品格证据”通过了法院的审查，则可以在庭审时使用。

【注释与参考文献】

　　⑴从《京华时报》披露的细节看，被告方确实希望将本案所涉性关系描述为“性交易”。如该案辩护律师就主张李天一在将杨某带离酒吧时曾明确询问领班“杨某是否出台”，并且事后李天一还支付给杨某2000元人民币。参见杨文学：《李天一被曝轮奸案首个施暴者检方未定主从犯》，《京华时报》2013年8月6日。对李天一辩护人无罪辩护的批判可参见杨涛：《“陪酒女”是对被害人的二次伤害》，《检察日报》2013年7月17日；李思辉：《“陪酒女”的最终身份也是公民》，《湖北日报》2013年7月18日。

　　⑵易延友教授的微博原文为：“替李天一的辩护律师说几句：1．无罪辩护是他的权利，引述海淀检察官的说法，让人做无罪辩护天塌不下来。2．未成年人受特殊保护，律师发声明要求大家遵守法律并无不当。3．强调被害人为陪酒女并不是说陪酒女就可以强奸，而是说陪酒女同意性行为的可能性要更大。另外，即便是强奸，强奸陪酒女也比强奸良家妇女危害性要小。”对于他前三条观点，有不少网友表示赞同。该微博之所以引起了一片批判主要还是由于最后一句话所引发的“危害论”。该微博内容可参见王萍：《清华教授评李天一案：强奸陪酒女比良家女危害小》，http：／／article．cyol．com／edu／content／2013—07／17／content_8725808．htm，2013年12月14日访问。

　　⑶需要指出的是，这种“当然可采性”并非绝对的。在“盾牌条款”出台之前，被害人性品格证据的适用也受到了一定程度的限制，但十分有限。比如，当被告人的抗辩理由是自己不在强奸案的现场时，法官可能会不允许他再提出性品格证据。相关案例可参见Stone v．State，11 So．2d 386，388（Ala．1943）和People v．Byers，88 Cal．Rptr．886，888（Dist．Ct．App．1970）。

　　⑷Nancy J．Brown，The Illinois Rape Shield Statute：Will It Withstand Constitutional Attack？1981 U．Ill．L．Rev．211，214—215．

　　⑸Carla J．Dolce＆Cheryl S．Kniffen，Can Georgia's Rape Shield Statute Withstand a Constitutional Challenge？36 Mercer L．Rev．991，991（1985）．

　　⑹Brennan v．People，14 N．Y．Sup．Ct．171（1876）．

　　⑺Emily Bazelon＆Rachael Larimore，How Often Do Women Falsely Cry Rape？http：／／www．slate．com／articles／news_and_politics／juris—prudence／2009／10／how_often_do_women_falsely_cry_rape．html，2014年2月21日访问。

　　⑻Lichtenstein，Rape Laws Undergoing Changes to Aid Victims，N．Y．Times（June 4，1975）．

　　⑼Vivian Berger，Man's Trial，Woman's Tribulation：Rape Cases in the Courtroom，77 Colum．L．Rev．，1，6（1977）．

　　⑽J．A．Tanford＆Anthony J．Bocchino，Rape Victim Shield Laws and the Sixth Amendment，128 U．Pa．L．Rev．544，544（1980）．

　　⑾Michelle J．Anderson，From Chastity Requirement to Sexuality License：Sexual Consent and a New Rape Shield Law，70 Geo，Wash．L．Rev．51，55（2002）．

　　⑿Clifford S．Fishman，Consent，Credibility，and the Constitution：Evidence Relating to a Sex Offense Complainant's Past Sexual Behavior，44 Cath．U．L．Rev．709，726—727（1995）．

　　⒀Robinson v．State，575 So，2d 699（C．A．Fla．1991）．

　　⒁《纽约州刑事诉讼法》第60条关于“在性犯罪案件中有关被害人过往性品格证据的可采性”中规定，被害人过往性品格的证据不能在有关性侵犯的刑事案件中使用，除非证据是：（1）证明被害人曾经和被告人发生性关系的证据；或者（2）证明被害人三年之内曾经因为卖淫行为被定罪的证据；或者（3）如果被害人提出自己的“贞洁证据”，被告人可以提出被害人过往性品格的证据进行反驳；或者（4）如果被害人主张本案所涉性关系导致她怀孕，罹患疾病或者本案精液来自被告人，被告人可以提出被害人过往性品格的证据来反驳，以证明上述怀孕、疾病或者精液均来自其他性行为；或者（5）在经过特定的听证程序之后，法院发现为了实现司法正义，被害人过往性品格的其他证据对于本案裁决极其重要、与案件争议相关时。参见N．Y．CRIM．PROC．LAW§60．42。

　　⒂Commonwealth v．Joyce，415 N．E．2d 181（Mass．1981）．

　　⒃“三振出局法案”（Three Strikes and You're Out）是从棒球比赛中引申出的刑事司法术语。它是指被告人如果两次触犯刑事重罪被定罪后，若再触犯一次刑事重罪，那么他／她将受到极为严厉的处罚。出局意味着被社会抛弃。

　　⒄Winfield v．Commonwealth，301 S．E．2d 15（Va．1983）．本案中，Winfield被控强奸了Nelson。Winfield希望法院适用被害人Nelson曾经在性交易中威胁嫖客Morre的证据。具体案情大致是Morre拒绝支付嫖资，Nelson威胁会将性交易的事实告知Morre的妻子。最终Morre在她的威胁下支付了嫖资。被告人Winfield希望以此说明本案所涉性关系也是性交易，并且也是因为他拒绝支付Nelson嫖资所引起的：当时Nelson就威胁他要到警察局告他强奸，Winfield认为她只是说说而已，因此径直离开了性交易的场所。毫无疑问，Nelson与Morre的卖淫证据属于“被害人和第三人性行为证据”。最终法院允许该证据在法庭上采用。

　　⒅Demers v．State，547 A．2d 28（Conn．1988）．该案中，被告人Demers在强奸案的指控中向法庭申请适用被害人“卖淫证据”——被害人上次因卖淫被逮捕的时间、地点与招揽生意的方式都与本案所涉及的性关系高度相似。最终，法院采纳了上述证据。

　　⒆同前注⑽，J．A．Tanford、Anthony J．Bocchino文，第544、546页。

　　⒇Camille E．LeGrand，Rape and Rape Law：Sexism in Society and Law，61 Cal．L．Rev．919，932（1973）．

　　(21)Morris Ploscowe，Sex Offenses：The American Legal Context，25 Law and Contemporary Problems，217，223（1960）．

　　(22)易延友：《证据规则的法典化——美国〈联邦证据规则〉的制定及对我国证据立法的启示》，《政法论坛》2008年第6期。

　　(23)参见岳礼玲：《德、美证据排除规则的比较——我国确立刑事证据规则之经验借鉴》，《政法论坛》2003年第3期。

　　(24)参见谭世贵、李莉：《刑事被告人品格证据规则初探》，《法学论坛》2006年第2期。

　　(25)M．D．Pugh，Contributory Fault and Rape Convictions：Loglinear Models for Blaming the Victim，46 Soc．PSYCHOL．Q．233，238（1983）．

　　(26)关于强奸案证据的特点，可以参见刘程、翁凯一：《强奸案证据的审查与运用——以40起强奸案为样本》，载《证据学论坛》第17卷，法律出版社2012年版；雷郎才：《对26宗不捕强奸案件证据情况的分析和思考》，载《证据学论坛》第14卷，法律出版社2008年版。

　　(27)河南省郑州市管城回族区人民检察院：《强奸案件的证据审查及疑罪从无原则的适用》，《中国检察官》2011年第12期。

　　(28)江苏省高级人民法院刑一庭：《强奸案件证据的特点及对证据的审查判断》，《人民司法》1988年第8期。

　　(29)高鹏：《强奸罪证明方法实证分析研究》，中国政法大学2009年硕士学位论文。

　　(30)许多文章将被害人“哭着报案”视为被害人“不自愿”的重要补强证据。参见章强明等：《浅析当前强奸犯罪中的证据把握问题》，《上海公安高等专科学校学报》2010年第1期；陈利：《强奸罪违反妇女意志的细化分析》，《人民司法》2008年第22期。

　　(31)2003年9月30日，湖南湘潭教师黄静被发现“裸死”在宿舍内，身上有明显的伤痕。其男友姜俊武被怀疑实施了强奸。最终法院判决姜俊武无罪。在解释死者身体伤痕时，法院给出的理由是双方“用较特殊的方式进行了体外性活动”。具体内容参见邓焰、夏小敏：《湘潭女教师裸死案宣判 生前男友一审被判无罪但须赔偿》，《人民法院报》2006年7月11日。

　　(32)Eva Wiseman，The Truth about Women“Crying Rape”，The Guardian（Mar．31，2013）．

　　(33)相关案例可参见李洋：《24年前强奸案再审“受害女”帮“强奸犯”洗冤》，《甘肃法制报》2010年7月26日。

　　(34)在部分刑事案件中，被害人身份是强奸案中一个很重要的间接证据。若被害人是卖淫女，那么她的案子很可能在侦查阶段就被撤销。同前注(27)，河南省郑州市管城回族区人民检察院文。

　　(35)我国绝大多数刑事案件的被告人在侦查阶段就已选择认罪。高鹏通过实证研究发现，强奸案被告人不认罪率是最高的，达到64％。同前注(29)，高鹏文。

　　(36)比如发生在1989年的一起轮奸案中，被告人律师就主张：（1）女方生活作风方面，当地人素有不良定论，此为性名誉证据；（2）被告之一陈周在作案之前便声称与被告人发生过性关系，此为“被害人和被告人性行为证据”。案件内情参见严涛：《是强奸还是淫乱？》，《法学》1989年第10期。

　　(37)易延友：《最佳证据规则》，《比较法研究》2011年第6期。

　　(38)张保生：《证据规则的价值基础和理论体系》，《法学研究》2008年第2期。

　　(39)具体案情可参见王显生：《审理强奸案如何防错的体会》，《法学》1985年第7期。

　　(40)案例参见胡智强、朱严谨：《强奸案件证据软肋引发之翻供及对策》，《上海公安高等专科学校学报》2012年第6期。

　　(41)苏力：《送法下乡——中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社2000年版，第234页。

作者：王禄生（东南大学法学院）

来源：《法学》2014年第4期