以审判为中心的诉讼制度改革：律师的职业定位（下）

   《中法评》：请问各位，对目前律师权利保障的现状是否满意？如果不满意，主要原因何在？“律师协会”在维护律师合法权益方面应该发挥什么作用？

　　卢建平：我有总的一个体会，还是应该在制度层面作进一步的完善。虽然从1980年的《律师暂行条例》到1996年的《律师法》，再到2007年修改，《刑事诉讼法》从1979年到1996年，再从1996年到2012年，有很大程度的提升；但是我们也应该承认现有的这一套制度，至少从律师有效辩护的要求来看，还有很多的缺陷。以死刑复核为例，这种复核程序的特殊性质，决定从本质上就阻碍律师的有效介入；在其间，被告人最需要得到法律服务，但却得不到。客观层面有经济财力的原因，但是制度层面的因素，我觉得也是客观存在的。

　　学界曾经提出，有没有可能把死刑复核程序向第三审程序改造？一旦第三审成立，律师介入就顺理成章，这以后，律师的会见权、阅卷权、调查取证权、提供意见，或者要求听证，要求开庭等就一步到位了。而现在死刑复核阶段好不容易有一个律师，找着了法院也不知道这个门怎么进去，也不知道这个案子在谁手里；因为这些目前都是不公开的，法律也没有规定说非要公开。所以，我在最高人民法院刑三庭两年的工作时间虽然不长，但是在这块经由各界共同努力，我们也做了工作，还是有一些新的突破。比如推行死刑复核阶段的法律援助：第一，法律援助普遍介入；第二，要确保律师有效介入、有效辩护，比如要阅卷，要提交书面材料等，要反映情况，包括有些特殊案件要求听证等，这些都在尝试。

　　所以我觉得关键还是要靠制度的完善。现在一说到“维权”要加引号，因为对于维权总体上有一种不那么吉祥的意味。但是最有效的办法、最持久的维权渠道或者维权的制度安排，就是我们的法律程序和相应的制度层面不断地完善。

　　陈瑞华：刑事辩护是律师维权最重要的领域，因为律师要面对公安机关、检察机关和法院，执行过程中如果涉及客户的法律帮助，还要面对监狱执行部门，可以说，跟政法机关完整地打交道的领域就是刑事辩护。

     2012年《刑事诉讼法》修改以后，第37条第4款规定，“辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人、被告人，可以了解案件有关情况，提供法律咨询等；自案件移送审查起诉之日起，可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据。辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听。”坦率地说，这个条文有我们律师的贡献，早在2006年前后，田文昌大律师领导的全国律师协会刑事专业委员会和我带领的北京大学法学院研究生团队进行合作，起草了一个律师版的《刑事诉讼法》修正案。我们经过一年的工作，开了多次研讨会，达成了多个共识。其中一个就是保障辩护律师获得阅卷权，这当时在理论上已经没有障碍了，能不能往前走一步，让在押的被告人和嫌疑人也获得阅卷的机会。道理很简单：被告人不阅卷、不了解控方证据是没法进行质证的，也无法跟律师进行有效配合。因为被告人是第一顺序辩护人，所有的辩护权都由他先行使，辩护律师协助他行使。当时我们起草了六个条文，规定了法律后果、阅卷情况，看守所、侦查机关，公诉机关和法院的义务，提交给全国人大，最后经过博弈，最终变成了第37条第4款。应当说这是整个律师权利保障在刑事辩护制度方面的重大突破，即保证辩护律师阅卷权的同时，又争取到了被告人的阅卷权。既然法律允许律师向当事人核实有关证据，你不拿证据怎么核实？这里有一个潜台词，辩护律师携带案卷进看守所，向在押嫌疑人、被告人核实有关证据。为了防止这种情况影响侦查，我们规定审查起诉之日起核实有关证据，这时妨碍侦查的情形都已经排除了，不应该再以“妨碍侦查”为由阻止律师核实证据了。但非常遗憾的是，有关部门坚决抵制这个条款，在媒体上公开发表文章，说这个权利绝对不能给律师，否则会导致被告人普遍翻供、串供、建立攻守同盟，使整个控方证据体系崩溃。所以他们给出的只是允许辩护律师在会见在押嫌疑人、被告人的时候，核实被告人的供述笔录。这个条款就列在我们后来的律师维权的决定草案里。

　　司法部就此有个座谈会，那天正好我跟高会长，还有另外几个学者和律师都参加了；我们有些律协会长当场的表现让我非常敬佩，站在律师权利维权的角度，站在司法制度健康发展的角度，说这一规定违反《刑事诉讼法》的本意，因为该法从来没有限制律师核实证据的范围。如果这个条款通过，我们有些律师甚至发出最尖锐的批评：司法行政机关有可能成为历史罪人。在学者和律师的极力坚持下，我们看到最后的稿子把这个条款取消了。到目前为止，我们要贯彻《刑事诉讼法》的要求，尽管这个问题上还没有出台细则，但至少阻止了限制律师核实证据范围的先例发生。

　　通过这个实例，说明律师维权已经发生了重大变化。最早是个案维权，一个律师受到不公正的逮捕、拘留、起诉，这时候律师协会像救火队员一样，给他论证，给他找人大代表、找政协委员把他解救出来，我们称之为“灭火队员式的维权”。这种方式应该说非常有用，对防止个案中的律师受到不公正的定罪量刑是有用的，但仅靠这个是不够的，所以我非常同意两位的观点，维权必须走向制度化。

　　所谓制度维权有两条：第一，参与制定游戏规则，在重大的立法过程中如《刑事诉讼法》《刑法》的修改，律师参与进来，发出声音，充当一个制衡者的力量，防止某些法律条款朝着不利于律师的方向发展，对不公正条款起到阻止、拦截的作用。第二，在重要的司法改革过程中，要积极参加进来，推动这个制度朝公正的、有利于律师的方向发展。如果这一点能够做到，我们会发现整个诉讼制度和司法制度里面，有很多维权的空间。比如证人出庭，《刑事诉讼法》规定证人出庭具备三个条件：1.控辩双方对证人证言真实性有异议；2.该证言对定罪量刑有影响；3.法院认为有必要。我认为，如果律师界不努力把第三个条件去掉，将来证人出庭是不可想象的，因为法院享有无限的自由裁量权，我们把它称之为“要消灭法院主导下的证人出庭的规则。”

　　再举个例子，关于二审开庭。2012年《刑事诉讼法》修改的时候，多人呼吁二审要开庭审理：两审终审，如果二审不开庭，律师肯定没法展开有效的辩护，这是制度性的限制。《刑事诉讼法》规定二审开庭的条件：1.当事人对一审认定的事实和证据有重大异议。这很客观，没有问题。2.该异议对定罪量刑有重大影响。但这一点谁来判断？又是法官。我认为只要有重大的异议，二审就要开庭，因为以审判为中心的前提就是以庭审为中心，如果二审连庭都不开，怎么建立以庭审为中心的诉讼制度，实现庭审的实质化呢？不开庭的审判绝对是流于形式的。

　　还有一个例子，是庭前会议。庭前会议本来是解决程序性争议的场合，又称为程序法庭。回避、管辖非法证据排除、证人出庭、延期审理、公开审判、赃款赃物的查封、扣押、冻结都在这个阶段解决；它是一个预备庭，是一个程序争议法庭，是保障庭审效率的一个非常好的制度设置。但非常遗憾的是，目前庭前会议启动的比例不到5%，法院随意地决定是否启动庭前会议。将来我们希望在维权过程中提出一条：只要律师申请庭前会议，有正当的理由，法院无条件提供庭前会议，给律师做程序辩护的机会和空间。

　　中国的刑事辩护有两难，一个是无罪辩护难，因为法院很少作出无罪判决。根据2015年最高人民法院院长周强的工作报告，我国的无罪判决数和比例已经降到历史最低点，2014年的数字是778人被判无罪，但分母是115万元刑事案件，它以人为单位。刑事案件送到法院审判的已经突破110万元，被判无罪的数字已经降到1000人以下，达到778件，说明这个数字可能还会变化。

　　另一个就是申请非法证据排除难。非法证据排除案件量屈指可数，根本的原因是，辩护律师在这个问题上的空间很小。在非法证据排除问题上，第一，很多证据掌握在公安机关和检察院手里，想调取同步录像没有任何办法。第二，很多非法取证都是侦查员做的，让侦查员出庭作证非常困难。经常提交一个情况说明就搪塞了出庭作证的请求；情况说明是可能成为证据的，即“兹证明我检察院/我公安局刑警侦查员李某某、张某某没有刑讯逼供，文明执法、依法办案，特此证明”，还盖上它的公章。有的法院竟然敢采纳这种说明，用来回应辩护律师排除非法证据的请求。第三，到看守所去调取证据，十分困难。看守所是非法证据排除的主要证据资源，如换押证、提押证、入所前体检表、体表检查登记表，同监所的证人证言、狱医的证言、管教民警的证言，这些单靠律师的力量是调取不来的；而法院又往往不给予足够的配合和支持，导致律师调取证据困难。这种结构性的、制度性的问题不解决，律师怎么能够提出一个非常有效地说服法官排除非法证据的请求呢？这必然导致非法证据排除的案例非常少。所以我认为，今后的维权应该站在更高的视野上，在刑事基本法律的修改过程中、司法体制改革中，发挥律师的作用。与其等法律修改以后被迫承受其不公正，忍受它的一些非常难以忍受的规则条款，倒不如在修法的时候参与进来，参与游戏规则的制定，这是一种维权的新途径。

　　高子程：2015年北京市律师协会换届以后，新成立了几个新委员会，包括北京律师智库、一带一路法律服务研究会、京津冀协同发展研究会、司法改革促进研究会、法治北京促进研究会等,目的就是要参与到司法改革和法律的废改立进程当中，争取话语权，发挥律师作用，释放正能量，发出自己的声音。当然，我们是从争取不枉不纵、公平正义的大视角出发，应该怎样来做，怎样发挥作用，提出我们的意见和建议；避免一方面去制定法律条款，而另一方面被动接受的后果。没有律师参与的司法改革是不健全的司法改革，因为律师是法治文明不可或缺的因素，是司法运行公平正义不可或缺的环节。

　　关于保障执业权利。我一直认为，规范执业行为的责任主体是律师、律所、律师协会，而保障执业权利的责任主体应当是执法机关和执法人员。如果所有侵犯律师执业权利的行为都能受到制裁，而相关的责任主体也都能承担相应的后果，这就会有利于在制度层面保障律师执业权利，有利于规制或者督促执法人员和执法机关，在执法过程中自觉地保障律师执业权利成为习惯，一体遵行。正如孟建柱书记指出的，关键是要把法律已然规定的律师执业权利落实到位。

　　关键是理念转变，我认为这是一个长期的过程。理念有如一个人的审美，轻易很难改变。比如无罪推定，改革开放后第一部《刑法》和《刑事诉讼法》出台以来，就严禁刑讯逼供、骗供诱供，当然形势大有好转，可是这种现象依然个别存在，因为无罪推定、疑罪从无、存疑不诉这些都是基本原则，但在个别执法者的理念当中，并不深入。刚才瑞华教授讲，100多万元刑事案件，判无罪的700多件。这样的数字说明什么？就是一个理念的问题。由于这种原因，审判机关不能真正做到以审判为中心，不能完全根据事实、依据法律作出判决。但我相信今后会好转，更多的法官会依法裁判，以求经得起历史检验。正如孟建柱书记说的，法律规定的执业权利没有落实，这是律师执业权利不保的一个重要原因。同样，法律规定的执法规范也有个别律师触犯，同样是理念使然。

　　只有各方各尽其责，唯法是从，律师规范执业、司法有效运行，和谐稳定才会成为常态。因为律师业本就应当是公平正义的促进力量、和谐稳定的维护力量、依法治国的中坚力量。

　　《中法评》：法官与律师的关系是一大话题，我刊2015年第3期对话栏目也做过审辩冲突的访谈。本轮司法改革已经进行两年，在提高律师地位方面有何进步？各位还有什么期望？

　　卢建平：在最高人民法院工作的那一段时间，让我真切了解到法院和法官的真实处境，特别是他们的难处，所以我也能够理解十八届四中全会提出推进以审判为中心的诉讼制度改革的意义所在。

　　瑞华刚才提到了数据，我最近也在研究数据，简单说一下。比如，我们现在每年公安机关立案的刑事案件大约是650万件，瑞华说真正进入法院审判阶段并确定有罪的，全年将近100万件，差不多是6:1。其中，我特别关注的是刑事案件的“第一大户”——盗窃罪，全国公安系统立案的盗窃案件一年是420多万件，但是最后法院判决有罪的是多少呢？20万件。这些数字说明，对于盗窃罪或者整个刑事犯罪的处理是以侦查权处置为中心的。可见，四中全会所提出“要推进以审判为中心的诉讼制度改革”，任重而道远。

　　除宏观的数据外，也有一些具体的制约机制。比如《刑事诉讼法》明确规定，即便是特殊侦查措施取得的证据，也要经过法庭质证才能作为定案根据，特殊情况除外。但是各级法院甚至包括最高人民法院要求核实证据，好多地方都拒不提供。这个极端的例子说明，在我们国家的审辩冲突当中，处在风暴中心的是法官，但是有时候他们也受制于诸多因素的影响。

　　所以在这个问题上，真正要想从根本上化解职业共同体或者司法程序过程当中的诸多冲突，特别是审辩冲突，还是应该从整体上来推进我们的司法改革。当然，在整体推进的过程当中，我一直主张要优先选择几个突破口。所以，在中国“十三五”全面依法治国的进程当中，我觉得律师应该成为先锋队，无论是从其职业定位、职业素养、专业技能，还是从其实践经验来说，律师都应该是中国法治建设的一支先锋队。

　　陈瑞华：律师的这个问题是硬币的两面：一面要督促他尽职尽责，做到有效提供法律服务；另一面要充分地维护他的权利。督促律师有效服务和维护其权利构成了两个主旋律，这是律师职业的核心。

　　为什么屡屡出现法院、法官跟律师之间的冲突？我认为这是由整个社会大背景决定的。一方面，律师的维权意识越来越强，对现状的不满越来越多，再加上新媒体特别是移动互联网的兴起，律师获得案件信息的渠道越来越多，表达诉求的方式也多种多样。但是另一方面，法院仍然停留在过去的年代，由于它行使审判权，仍然认为律师被动地服从就行了，从而形成一种信息的不对称。律师往往可以借助互联网、媒体、公众关注，再加上信息发布的及时性、传播的快速性，使其容易扩大影响。相比来说，法院由于官本位的思想还处于非常被动的地位，对于诉权的尊重不够，同时缺乏应对突发事件的经验，所以在这个大背景下，冲突就出现了。

　　法院和律师界发生冲突，二者都应当反思。首先，我的观点是一贯的，一个不尊重法官的律师是没前途的，这是讨论的前提。在体育比赛中两支队伍竞争到最后，就是看谁能说服裁判，尤其处于焦灼状态、不分胜负的时候，裁判非常重要。无论如何律师职业都得有一个底线：不激怒裁判，不攻击裁判，不把裁判逼入死角，不把裁判当作对手。一个把裁判者变成对手，乃至假想敌的辩护和代理活动，注定是要失败的。我看过很多类似案例的报道，也听过律师分享的一些案例。在法庭上有个别律师利用媒体或其他手段来攻击法官，以致激怒法官，这时候第一个站出来反对律师的是被告人，因为被告人知道这样激怒法官的结果肯定是对他不利的判决；有的甚至出现一些极端情形：律师激怒法官，然后当事人当场解聘律师。

　　所以还得回到问题的原点，律师的第一职业伦理是忠诚于客户的利益；激怒法官，甚至与法官为敌，肯定不能实现这种忠诚义务，是对客户的利益不利的。在制度改革暂时没变化的情况下，就一个案件的审判而言，尊重裁判，并给裁判者应有的尊重，这是律师的基本素养，也是遵守职业伦理的要求。这是第一点。

　　今天我们对法官的尊重没有树立起来，没有规则可循。香港特别行政区沿袭的是英国法律。在法庭上，别说律师，任何其他人见了法官都要鞠躬，只有鞠了躬才能坐下，退出法庭的时候也要鞠躬。最初去香港法庭旁听案件，我很不解：需要像过去对县官大老爷那样吗？过去叫下拜，现在叫鞠躬。当地律师回答道：这不仅是对法官个人的尊重，更是对法律的尊重，因为他代表的是国家法律。在中国大陆，我们所有的审判人员都头顶国徽，代表国家审判，所以对法官的尊重就是对国家的尊重。一个不尊重法官、不尊重国家法律的律师，很难想象他能做有效的辩护。

　　其次，我们也要看到问题的另一面：要尊重法官，但是法官也需要懂得“自重”的道理。有制度原因导致法官的行为可能跟律师发生冲突，比如该出庭不让出庭，该二审开庭不开庭，该启动庭前会议不启动庭前会议，该排除非法证据当场拒绝，而且很多拒绝都是生硬的。

　　在民事诉讼中，管辖异议可提起一个单独的诉讼，要开庭审理，不服裁决还可以上诉；而在刑事诉讼中，律师提出回避申请，法庭当场驳回，不提供任何理由。诸如此类的现象表明，由于制度原因和程序规则设置不当，带来的后果就是律师得不到公正的对待，我觉得这是一个主要的矛盾。

　　但是我也不得不说，有些个别案件中，由于法官个性甚至个人偏见，使得其跟律师发生冲突。总体来说，审辩冲突的原因主要是制度上的。所以十八届四中全会提出“以审判为中心的诉讼制度改革”，强调庭审的实质化，强调证据裁判原则，贯彻制定延迟审理原则，证人、鉴定人、专家辅助人出庭作证，强化非法证据排除规则，通过一个完整的庭审来对审查和起诉产生指导作用，倒逼侦查和起诉，遵守法律程序，遵守游戏规则，达到办案质量。这些都是可喜的变化，但我们期待这种变化能够产生实际的效果，不至于像一阵风一样，刮过去就过去了。

　　《中法评》：在“十三五”期间，中国律师发展的主题词或主题语是什么？

　　高子程：首先是业务水准。律师是专业人士，说一些空话、套话没用。第二是尽责。第三是诚信。水准、尽责、诚信，是一个好律师应该秉持的三项刚性原则。

　　陈瑞华：第一，遵守最低限度的职业伦理是律师的生命线。第二，只有推进司法改革、体制改革，才能给律师职业提供更大的发展空间。

卢建平：我的主题语是，做好急先锋，找好同盟军。中国推进法治的核心问题是要尽量地限制行政权，特别是警察权，要逐步提升司法权的地位。现在法治进程中的种种障碍，包括刚才瑞华提到的审辩冲突，浅层次的原因是把法院推在第一线，板子都打在法官身上；但深层次的原因还是在于我们整个的司法体制，甚至是我们的政治体制。所以律师这支队伍要认清改革的大势，要找好自己的同盟军。我的体会是，至少在公检法的层次来说，法院是最不应该成为律师死磕对象的。律师可以跟警察磕，可以跟检察院磕，关系到职责，这是正常现象。而法院的职能本来就是依法受理纠纷，居中审理，最终作出裁判；如果律师磕到法官身上来，说明必定是制度上有问题，绝对不是正常现象。所以，律师在推进法治的过程当中要有先锋队的自觉意识，但仅做先锋队还不够，还得要找好同盟军。

作者:高子程，卢建平，陈瑞华

出处:《中国法律评论》2016年第1期