以审判为中心的诉讼制度改革：律师的职业定位（上）

2015年8月20日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合召开全国律师工作会议，这在我国法律事业发展史上是第一次。在这次会议上，中央政法委书记孟建柱做了重要讲话，强调：“依法保障律师执业权利、切实规范律师执业行为、充分发挥律师在全面依法治国中的重要作用。”9月16日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部出台《关于依法保障律师执业权利的规定》，总结会议成果，并进一步作了细化。

　　同时，正在探索推进以审判为中心的诉讼制度改革，对律师业而言机遇与挑战并存；结合2011年《刑法修正案（八）》、2012年《刑事诉讼法》修改和2015年《刑法修正案（九）》等基本刑事法律的最新实施状况，律师行业既取得了一定成绩，也存在诸多问题。在这样的大背景下重新探讨一个根本的问题——律师到底是做什么的，对于全面推进依法治国与律师职业的良好发展有着深远意义。

　　为此，《中国法律评论》（以下简称《中法评》）专访了北京市律师协会会长高子程律师，曾挂职最高人民法院刑三庭的刑法专家、北京师范大学法学院卢建平教授，以及著名刑事诉讼法专家、北京大学法学院陈瑞华教授；三位就律师的职业定位、职业素养及其伦理道德、职业权益保障、审辩冲突以及如何发挥律师在依法治国中的作用等议题，共同展开深度讨论，或评或议，策论精彩。

　　《中法评》：首先请您三位分别从自身职业角度谈谈律师的职业定位，律师到底是做什么的？是为正义、为真理而辩，还是为当事人的利益而辩？

　　高子程：在你刚才提到的全国律师工作会议上，孟建柱书记明确指出：律师执业权利是当事人权利的延伸；也就是说，律师的执业权利是基于当事人对其权利的让渡。律师作为当事人的辩护人或者代理人，其终极使命是维护当事人合法权益，令所有当事人在个案中体会到公正，从而助益于维护全社会的公平正义，实现国家的长治久安。关于律师的职业定位，我们过去的《律师暂行条例》（1980年）和《律师法》（1996年）有明确的说法，即“国家的法律工作者”和“为社会提供法律服务的执业人员”；2007年新《律师法》提出，律师是“为当事人提供法律服务的执业人员”。这次全国律师工作会议上的提法更恰当、更准确、更符合立法本意。

　　律师是为正义和真理而辩，还是为当事人的利益而辩？我觉得这两者是一致的。一个空喊口号、不认真履职、不为当事人提供优质高效和勤勉尽责的代理或辩护服务，却宣称“为正义和真理而辩”的律师，一定比较浮夸。因为律师为正义、为真理而辩时，其具体行动必须体现在为一个又一个当事人的合法权益最大化而辩，所以律师必须恪尽职守、认真履行职责，依靠自己的良知，凭借自己的专业特长，利用所有合理机会，穷尽一切法定程序，去争取当事人的合法权益。比如无罪不要判成有罪，轻罪不要判成重罪，可以从轻减轻的情节得以兑现，宽严相济的刑事政策能够得到落实，错案得以避免，社会矛盾得以减少，以及当事人的财产权、人格权、名誉权等，都要通过律师的辩护或代理得到切实有效的维护。所有律师都如此尽责，全社会的公平正义方可实现，代理制度、辩护制度才不致失灵。这就要求律师必须具备二个基本禀赋：水准、诚信、责任。真正为当事人利益而辩，才真正是为真理而辩。这是律师的使命和职责。

　　卢建平：我记得三十多年前大学即将毕业，我们在海淀法院实习，正好是在严打时期。那时候没有律师事务所，作为专业法律服务机构的法律顾问处是附属在法院的。我和一位同学就在那个法律顾问处，以实习律师的身份介入一个案件。案件很普通，是一起典型的“流氓”案件，被害人是中央民族大学的学生，因此法庭就开在学校的大礼堂。我记得当时海淀检察院出庭的是一位检察员和一位助理检察员，这个检察员应该是位军转干部。

　　当法庭调查结束，开始进入辩护阶段的时候，我们就按照规定动作，认认真真念辩护词。这位北京同学字正腔圆地念了大概五六分钟，检察员坐不住了，一拍桌子站起来说：“等会儿，我得问问你们俩是站在谁的立场上为谁说话的？”同学的年纪比我大一些，火气也旺一点，他也蹭一下站起来；我赶紧把他按住说：“不着急，我来回答”。我说：“请公诉人翻开你桌上的这本《中华人民共和国刑事诉讼法》，把第28条原原本本地读一遍”（我记得1979年的《刑事诉讼法》应该是第28条）。结果这位检察员真把小册子拿起来，翻到那一页，念出：“辩护人的责任是根据事实和法律，提出证明被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见……”声音从高到低，最后他自己不言语，闷闷地坐下去了。

　　随着这三十多年法制的进步，应该说现在这种观念慢慢地消退了，但它在社会公众当中的市场依然比较大。我们法律同仁里面也不乏赞成或拥护者，他们对辩护人职责的基本定位，是排斥的：他们本能的感觉是你为坏人辩护，你为坏人做事，你是站在坏人或者邪恶那边的，所以这个天平一开始就歪了。在教学研究之余，我也在不同的政法机关工作过，对于司法人员平常怎么看待律师，或者从内心深处如何评价律师，有一定的了解。所以，我们在未来法治完善的过程当中需要认真克服这一观念。

　　陈瑞华：刚才两位都谈得非常好。我觉得律师的职业定位在中国有一个历史的发展，不是一蹴而就的。1980年《律师暂行条例》是“文革”结束以后的第一部律师法，当时对律师的定位是“国家法律工作者”。今天很多人都不理解什么叫“国家法律工作者”；它实际上意味着律师是司法干部、公务员，律师工作的场所是司法局下属的法律顾问处。因此，律师要承担国家责任、政府义务；与此相关一系列的律师职业伦理，都是围绕这一点建立起来的。直到今天，我们律师业还有国家法律工作者定位遗留的印记，比如所谓的独立辩护论，律师辩护不受委托人意志的左右。他们的逻辑很简单：我既然是国家法律工作者，当然要对国家负责，对政府负责，我不可能完全对委托人负责。而且，《律师暂行条例》强调：

　　“律师进行业务活动，必须以事实为依据，以法律为准绳”，对律师的要求跟法官没有太大区别。

　　随着国家法制尤其是律师的职业发生重大变革，1996年《律师法》正式出台，取代《律师暂行条例》。自此，律师成为根据自己提供的法律服务，进行经营、获得盈利的一种职业；律师工作的场所不再是法律顾问处，而是律师事务所；对律师业进行管理的是律师协会。律师是“社会法律工作者”，跟原来的“国家法律工作者”，尽管在名称上的变化不是特别明显，但是整个行业的定位发生了巨大变化：律师不再是司法干部、公务员，没必要再承担国家责任、政府义务；而是一种自负盈亏、为社会提供法律服务并获取报酬的经营人员。当然，受当时历史条件的限制，还强调律师的社会责任。

　　现在这种职业定位的真正形成，是2007年再次修改《律师法》以后，并得以固定下来。新《律师法》规定律师是“为当事人提供法律帮助的执业人员”。我们要注意，律师经由从国家法律工作者到社会法律工作者，再到为当事人提供法律帮助的法律服务人员，发生了重大的变化。

　　这里出现“客户”的概念，即律师不管是从事非讼业务还是诉讼业务，也不管是从事刑事辩护、民事代理还是行政代理，其服务对象都是客户；这个客户既可能是自然人，也可能是单位、法人，或政府。有了“客户”的概念，客户与律师形成一种委托代理的民事法律关系：客户是委托方、被代理方，律师是其代理人，是受委托提供法律服务的专业人员；律师的所有行为受代理合同的约束，按照客户跟代理人之间的委托代理关系进行权利、义务、责任的界定。有了“客户”概念，律师的职业伦理和角色定位，就有了基本的归宿。由此，我们可以得出以下三个结论：

　　第一，律师的第一职业伦理是为客户利益的最大化而服务。只要接受了委托人的委托，不管委托方是被告人、嫌疑人，还是被害人，或是附带民事诉讼的原告或被告，也不管是政府，还是公司或其他单位，律师都要忠诚于客户的利益，我们称它为“忠诚义务”。这是谈律师问题的根本出发点。如果律师不忠实于客户的利益，甚至让客户遭受损失，那么这个职业的价值将荡然无存。

　　第二，为了最大限度地维护客户的利益，这就涉及律师是为正义、为真理而辩，还是为客户的利益而辩？答案是非常明确的，即为客户利益的最大化而展开诉讼活动，包括刑事辩护、民事代理和非诉讼活动。有人可能会提出质疑：你为客户的利益而服务，如果他们提出无理要求，如要求你毁灭伪造证据，要求你唆使证人作伪证，要求你去找证人、被害人串供，建立攻守同盟，你怎么办？

　　于是就有了第三条，律师尽管是为委托人、被代理人的利益而服务，但是律师并不是他们完全的代言人，他跟委托人、被代理人是有一定距离的。换句话说，律师有最低限度的独立性，即要遵守法律、遵守职业伦理，绝对不能违反。比如不能毁灭伪造证据，不能唆使证人作伪证，不能帮助委托人做像串供、毁灭伪造证据等一系列违法的事情，这些是律师行为的“高压线”。在这个标准上，不管律师是从事刑事辩护、民事代理，还是非诉业务，一概适用。

　　所以，律师职业定位的核心内涵是，维护委托人的利益，致力于委托人利益的最大化；外延则是，要站在国家法律和律师的职业伦理设定的边界框架范围内，展开自己的代理和辩护活动。

　　卢建平：瑞华说了律师职业定位的一个大致发展过程，包括律师业在内的行业都在不断地发展、演化。党的十八届四中全会决定对于我们法治人才特别是律师队伍，可以说描绘了一些新的前景，拓展了新的发展空间，也可以说给律师的职责提出一些新的要求，设置了新的规则。

　　根据我的理解，以后律师至少会有更精细的类型划分。第一个类型是刚才瑞华说的职业律师，要在律师队伍中占绝大多数。第二个类型是四中全会决定提到的公职律师。我们国家现在有一些部门的法律专业人员，虽然他们不一定有律师执照，但是也在处理大量的法律事务，比如外交部条法司的工作人员。这一类型的律师以后会有较大的发展，因为四中全会决定要求所有的党政机关和人民团体设立公职律师。第三个类型是由原来的企业法律顾问，或者现在的企业法务，成为所谓公司律师。

　　这样一来，就有了政府律师和公司律师，以及现在我们律师队伍的主流即职业律师三种类型。这种多类型、多元化的态势，反映了社会对于律师的多元化需求，特别是站在2016年新春伊始对未来展望的时候，我们应该考虑到这些新的变化。

　　陈瑞华：建平提了两个非常有意思的话题，一个是律师业的服务对象、内容，正在发生重大的变化，比如已有企业法律顾问、政府法律顾问，未来还会出现国家法律顾问，这对律师职业定位提出了一些新课题。我认为，不管委托方是个人、企业、政府，还是国家，都可称之为客户。对中国的律师界而言，客户的概念在民事代理和非诉业务中特别清晰，没有争议。但是在刑事辩护里，这个概念一直到现在都没有得到根本的确立。

　　2015年11月底，全国律师协会刑事专业委员会召开年会，其中一项重要的议程是修改《律师办理刑事案件规范》。而该规范第5条至今还在：“律师担任辩护人或为犯罪嫌疑人提供法律帮助，依法独立进行诉讼活动，不受委托人的意志限制。”这被称为“独立辩护人条款”，我相信随着时代的发展和律师界整个观念的变化，它有可能会修改。

　　为什么到今天还有独立辩护人的观念？就是因为律师缺乏为客户利益服务的理念。以我们现在的法庭布局为例，在民事法庭，不管是原告席还是被告席，都是和代理人席在一起，以便于两相协商、讨论，可以随时对对方的观点和立场进行回应；从来不会出现原告或者被告跟代理人当庭发生冲突的情况，这是不可想象的。而我们的刑事法庭，被告人坐在法庭的正中央，有的被方形栏杆围着，背后还有两个法警把守。2015年2月，最高人民法院和公安部有一项改革，刑事被告人或上诉人穿着正装或便装出庭受审。这贯彻了无罪推定原则，体现了对刑事被告人权利的尊重，是重大的进步。但非常遗憾的是，到目前为止，刑事法庭上的被告人，始终坐在法庭的正中央。我建议像民事法庭那样，刑事被告人能跟辩护人坐在一起进行协商、对话、交流，形成一致的辩护立场，弥补有可能出现观点上的冲突和不足。这反映出我们有些辩护律师跟被告人之间，没有建立起来客户与代理人的关系：被告人是国家审判的对象，而律师并没有真正为客户利益服务的观念和意识。即使律师有这种客户观念，但现有的制度和法庭布局，阻碍了律师真正为客户利益服务职业伦理的形成。

　　建平教授提到的另一个话题是，律师明确了职业定位后，还要建立一系列的规则。我非常同意这个观点。《律师法》仅规定“律师是当事人提供法律帮助的法律执业人员”是不够的，还一定要有大量的、详细的规则规范，把这一条落到实处。比如律师在保守职业秘密上享有作证的豁免权。有些国家如《意大利刑法典》规定，因职业或技艺原因获知秘密后，无正当理由加以泄露等，如果行为造成损害，构成泄露职业秘密罪。此处应当保守秘密的人员包括律师，因为这个职业最大的生存空间和前提，就在于律师跟客户之间建立信任。如果律师违反了忠诚义务，成了委托人的检举揭发者，即便作出了有利于国家社会的举动，国家法律也要追究其责任，因为这背叛了法律职业的基本规律。

　　从这个角度来看，我们目前的《律师法》和律师的职业伦理，还有很长的一段路要走，尤其是关于如何正确建立律师跟委托人之间的关系，很多时候无法可依。比如律师跟委托人观点发生冲突时怎么办，这在《刑事诉讼法》和《律师法》里面找不到答案。

　　有一次，我跟田文昌律师等一行到美国进行考察，会见了很多著名辩护律师。我们专门问过他们顶级的辩护律师：你们在法庭上跟委托人、被告人发生冲突，怎么办？对方回答：这种情况是不可能的，因为有一系列的行业规范调整我们的行为。在美国，委托人和律师之间的关系分为两个领域：

　　一个是被告人有最终决定权的领域，律师必须服从，不服从可以解除合同，退出辩护。比如认罪、不认罪的权利，只要被告人当庭认罪，法庭审判结束，陪审团不再介入，直接进入量刑庭的程序，连审判都不进行。律师可以说服，可以协商，但最后的决定权在被告人。比如上诉权，被告人是否提起上诉，必须由他本人行使，律师只能提出建议。再如，是否申请非法证据排除作程序辩护，被告人说了算。这些是被告人享有最终决定权的领域。

　　另一个是律师有权决定的领域，比如传几个证人、对证人怎么发问、对见证人怎么发问以及证据调查的顺序等；由于这些事项不会影响到被告人的根本利益，且属于律师专业内的特长，律师可以决定。但是如果被告人特别异议、不同意，律师有说服、协商的义务。所以美国有一套非常详细、具体的规则，专门用来规范律师的行为尤其是解决其跟委托人之间发生矛盾时的情形。

　　再来看我们的律师行为规范，有关法律在这些问题上略显粗糙，很多问题没有解决。带来的后果是什么？我认为中国的辩护律师绝大部分是尽职尽责的，但也有一些例外。比如，有律师在案件辩护过程中，把自己的辩护词公布在互联网上，标题就是为正义而辩、为真理而辩；但是这些辩护意见并没有跟委托人协商，甚至委托人对他的观点不理解、不支持，以致发生直接的冲突。

　　我们认为，并不是委托人把权利授予律师，由律师完全决定。以辩护领域为例，被告人是第一顺序辩护人，优先行使所有的权利，只不过在实践中往往放弃了，他交给律师。律师是第二顺序辩护人。从这个角度来说，两者之间是委托人和代理人的平等关系。因此，辩护律师应当把辩护观点和理由提前告知被告人，跟他协商、对话，说服他接受自己的观点，不应该出其不意把一个辩护强加给他，甚至让他不能理解从而产生冲突。由于发生观点的对立和冲突，作用相互抵消，最后达不到辩护效果。

　　高子程：律师的职业定位，好多人不甚明了。刚才瑞华教授说多数律师是尽职尽责的，我认可这一点，但也确实有少数或者极少数的律师不尽责，甚至个别律师以讨好办案机关、讨好办案人员为荣。有的辩护人签了合同收了钱，不看卷或不认真看卷，没有从案卷当中寻找哪怕是只言片语，以及程序上的机会和可能，能够证明被告人无罪或者轻罪，从轻或者减轻的证据；有的辩护人简单听一下案情后就上法庭，庭审辩护基本上是格式化的老调：认罪态度好，悔罪表现真诚，请求依法从轻。面对这样的辩护，公诉人一定觉得很轻松，律师自己也很轻松，且没有任何风险。可是这样的律师丧失了职业道德，这种做法使得辩护制度失灵，背离了国家设定辩护制度的初衷。

　　辩护制度的本意是通过律师有效、认真的辩护审判人员有兼听则明的机会，看到可能存在的无罪、轻罪、从轻、减轻的材料和意见，从而实现法律关于应当无罪或者轻罪，应当从轻或者减轻的规定。由于律师对自己的定位不准确或者不到位，甚至相反，从而使得辩护制度失灵，违背了刑事法律的初衷。即使这样的律师高喊为正义和真理而辩，其做法最终却是毁掉正义，污损了真理，没能有效地减少错案，于和谐稳定、公平正义无益。如果全体律师规范执业、勤勉尽责，与司法人员互相尊重、互相支持、相互监督，那么，律师会是党和国家信赖的队伍，司法文明进步的力量。

　　《中法评》：近两年几起事件凸显了我国律师的职业伦理问题，比如某律师泄露当事人隐私，以及某女律师诬告法官打她。请教三位，如何整体提升律师行业的职业素养？

　　高子程：这是一个很庞大的工程，就我们国家目前的律师准入而言，我认为可以从两个方面入手：

　　第一，制度层面要提高准入门槛。当下律师的准入门槛偏低，这不符合法律行业的基本属性。律师是一个专业性的高门槛群体，对于优秀律师而言，无论是觉悟、修养、业务水准，都要高于普通民众。在法治发达国家，如德国，一个学过法律的研究生，需要通过严格的高门槛考试才能考取律师资格，是极为受到关注的。如果我们的律师准入门槛达到这样一个高度，那么通过考试的人，至少其理论功底是扎实的，有一个读书人的基本文化水准。如果他还有一定的悟性，操作能力日后也可以培养，是可以成为优秀律师的。

　　当下，做律师被曲解为解决年轻人就业的平台，这种认识是非常错误的。准入门槛过低，必然造成行业的道德水准、业务水准整体偏低。我特别不赞成有一种观点：律师行业要通过市场竞争优胜劣汰决定准入与否。如果市场可行，还设什么律师资格制度？！在法治成熟的国家，律师提供法律服务的经验、水准高得多，历史也悠久得多。为什么呢？其中一定有律师业特殊的规律性，这就是提高门槛。改变思维，不要把做律师视为解决年轻人就业的平台，要尊重司法规律；否则，不利于通过这个行业满足法律服务需求，只会损害法律服务的水准，妨碍公平正义实现的程度。

　　第二，已经进来律师行业了怎么办？就现在的这个职业群体来说，业务水准参差不齐；要提高其业务水准和职业道德水准，我认为很重要的一点是发挥律师协会规范职业行为的职能。法治发达国家如英国、德国、美国的律师协会，没有“维权”一说。只要法律规定了律师执业权利，自然会得到执法机关的维护，因此，其律师协会的主要职责就是交流、培训、规范执业行为。当然，由于历史和理念的原因，我们的执法机关和执法人员，相当程度上还存在少数与法律、法规相错位的情形，还没有把维护律师执业权利作为惯常的理念。所以我们的律师协会需要发挥这样的功能，履行其职责或者义务，总体而言，就是保障执业权利与规范执业行为并重。

　　陈瑞华：我们现在律师的总人数已接近30万，北京市的律师约占十分之一。我认为，应该对律师提出更严格的要求：除了专业的知识以外，还应该包括律师个人的职业伦理。

　　现在律师执业过程中，有时给社会公众一种“乱”象。在美国，由于有成熟的管理体制，律师职业的规范性比较强：从一个人进入这个职业，到他退休为止，都一清二楚，浑水摸鱼、兴风作浪的空间很小；但中国的律师行业给人的感觉是“乱”。除了刚才问题中提到的两个案件，近期还发生了一系列社会关注度较高的案件。有的律师在案件刚刚进入法院还没有开庭时，就把整个案情捅到媒体上，包括辩护词在内，充分利用媒体进行炒作，给法院施加强大的压力；有的律师跟法官直接发生对立和冲突后，把法官的一些说法或行为作为攻击的对象，让法官成为众矢之的；还有的律师本身不尽职、不尽责，却把责任推给客户，甚至利用自己掌握的法律专业优势，对客户实施一些不利的举动。诸如此类的情况大量发生。

　　从我与律师界接触的情况来看，最需要引起关注的是，个别律师在执业过程中不尽职、不尽责，没有底线；用刑事诉讼法学术语说，“没法提供有效的辩护”。例如，几年前北京市高级人民法院连续接到两起案件的上诉，都是涉及贩毒的，两名被告人均被北京市第一中级人民法院认定构成犯罪，给这两名被告人辩护的都是法律援助律师。北京市高级人民法院在审理中发现这两名辩护律师存在严重的失职：一个没有认真看案件卷宗，甚至搞错了证人的身份；另一个连案件中最关键、最基础的问题都没有发现，比如纯度海洛因和掺了杂质后的海洛因是两回事，纯度才是真正辩护的要点。只要律师能够阅卷、会见被告人就能发现问题，但是他们没有阅卷、没有会见被告人，更没有调查，也没有申请鉴定，就在法庭上念了五分钟辩护词，我们称之为“五分钟律师”。北京市高级人民法院以事实不清、证据不足为由将两起案件发回重审，随后给北京市司法局发了一个司法建议函，建议调查两名律师在这两个案件辩护中不尽职、不尽责的情况。后来，北京市司法局经过调查，认定两名法律援助律师没有提供有效的辩护，违反了职业伦理，最终将其从法律援助律师名单上给予删除。

　通过这个案例我们可以看到，通常情况下法院和法官不关心律师辩护的有效性，他们认为这是律师跟客户之间的私人法律关系。在这种司法环境中，出现如此不尽职、不尽责，不能提供有效辩护的情况，以至于连法院和法官都无法接受，可见问题的严重程度。

　　《中法评》：如何从法律或制度上来改善这个问题呢？

　　卢建平：我认为有三个关键词，与我们现在宏观意义上的法律或者制度的完善是相关联的。

　　第一个关键词就是高子程会长讲的“职业门槛”。律师是一个专业群体，从社会分层来说他们应该属于精英，因此需有一定的职业门槛。但是我们现在的职业门槛，可能在专业素养、法律知识和技能上的比重较大，而对于其职业修为、道德素养有所忽视。比如有的公检法机关人员出了问题，穿不了制服，说干律师去吧。所以，职业门槛不仅是学历文凭、专业技能过关，还有职业伦理的要求。

　　第二个关键词与《刑法修正案（九）》新增加的职业禁止令有关。基于犯罪与职业的关系，这个规定使得犯罪分子即便是刑罚执行完毕或者假释以后，如果仍然对社会有比较大的危险的话，要附加三年到五年的职业禁止。由此我联想到，如果一个人虽然具备法律的专业知识技能，但是有一些硬伤，比如品行方面有腐败犯罪，泄露客户信息，或者侵害他人利益、造成比较严重后果等诸如此类情形的，那么对不起，律师行业你也进不去或者不允许再进去。

　　高会长刚才也讲，一旦进入律师职业群体，成为其中一员，如何来规范、实现律师自律、他律，我觉得《中国共产党纪律处分条例》是一个很好的范本。这几年我在琢磨一个新的领域，叫“纪律法”。本来纪律和法律是两类完全不同的规范，然而不能忽视的一点是，法律有法律作用的特定区域，纪律有纪律作用的具体空间，两者有点“井水不犯河水”；但是井水和河水毕竟是水，有的时候还得连着，有些地方还是通的。比如对于一个违纪案件的当事人，怎么维护他的权利，就是纪律法干预的领域。而律师的行为边界，除了最严重的犯罪以外，还有一些是跟职业伦理道德、职业行为准则，甚至跟这个职业本身性质是相冲突的，也应该予以明确的界定和规范，同时要用相应措施来加以制裁。

　　所以我觉得修改后的《中国共产党纪律处分条例》跟原来相比，它把边界理得非常清，我认为这很好地体现了党法/党纪和国法的衔接。因此在律师职业的保障制度上，仅有《律师法》的笼统规定还不行，还要借鉴一些发达国家的做法，在惩戒和保障两个层面越来越规范、越来越完备，这套法律制度可以说是律师的职业保障，或者说是律师的纪律法。这是第二个关键词。

　　第三个关键词，我们现在的司法考试对于律师、检察官、法官，是统一适用的，似乎一进这道门，大家就都是法律职业共同体的一员了。事实上不是那么回事。在通过司法考试同吃法律这碗饭的人内部，屏障、隔阂、鸿沟是很深的：有体制内、体制外之分，我是国营的、你是个体户，我拿国家死工资、你是挣大钱的。这种认知上的分歧，在某种意义上会带来对律师的贬低或者歧视。通俗地说，虽然你跟我一样通过了司法考试，虽然你现在挣的钱比我多，住的房子比我大，开的车比我好，但是你的职业不怎么招人待见。这是一种职业歧视，离我们理想中的职业共同体还有很大的距离。

　　所以，我们可以通过一些探索性的举动来化解现在隔阂不断加深的态势。比如职业互换，法院公开招聘律师，现在能进去的还很少，也有个别进去了。反向地，一些优秀的法官、检察官，如果真是年龄大或者没有进入员额制，律师队伍也要欢迎，要给他们一展身手的机会。更重要的是树立“法律职业共同体”意识：都是利用法律进行服务，有的是站在国家的立场上履行其应尽职责，有的是利用其专业知识为委托人、, 为当事人、为客户提供服务。只是分工不同，没有职业的高低贵贱，工种之间可以轮换。比如律师干久了去做法官，法官不愿意当了出来做律师，律师不愿意干了去做教授，教授不愿意做了再去做法官。如果这种人为的屏障慢慢地消弭，律师的地位、形象、社会评价会得到大大提升。

　　陈瑞华：刚才两位都提到律师的准入门槛问题，我也认为门槛确实太低。目前律师准入条件中最重要的环节，就是通过司法考试。作为从事法学教育的教师，我们认为即使受过系统法学教育和训练的法学院毕业生也是鱼龙混杂，司法考试竟然还允许没有学过法律、没受过系统法律训练的其他专业人员报考，这在一个成熟的法治社会是不可想象的。2015年12月，中办和国办印发了《关于完善国家统一法律资格制度的意见》，将持有法学本科及以上学历和相应学位明确列为取得法律职业资格的要素之一，对这一问题作了修正，将于2017年年底前落实。再如，美国律师协会是给法学院打分的，如果有些院校达不到它的最低标准，就会被挡在考取律师资格大门之外，所以美国的法学院对律师协会非常敬畏。我们现在全国有六百多所法学院、系，每年法学院毕业的本科生、研究生数以几十万计，而现在司法考试资格的要求，跟目前法学教育的状况完全脱节，必须要引起重视。

　　还有一个问题，现在对从事证券行业的律师是有准入条件的，要通过专门的考试后授予从业资格。这种价值取向给人的印象是证券律师的专业性强，在维护客户利益方面需要很专业的知识和复杂的技巧。而刑事辩护指向的是人的自由、财产，乃至生命，如果论及律师业务的高端性，刑事辩护应该是最高端的。但今天，任何一个人只要通过了司法考试，经过一年实习便可成为正式的执业律师，就可以出庭进行辩护，没有任何障碍。这可能会产生律师辩护的有效性问题。

　　《中法评》：我国《律师法》和《律师职业道德和执业纪律规范》都规定了律师职业道德有关内容；如果违反，律师协会在维护律师职业道德和专业方面应该发挥什么作用？

　　高子程：针对目前律师行业出现的个别不诚信，甚至违法违纪的行为，律师协会需要出台相应规则。律师违反了规则，律师协会应该有一些刚性或柔性的制裁措施，以维护依法依规执业的绝大多数会员的声誉和权利，从而维护整个律师行业的形象和地位。让每个律师都意识到违法违纪、违反职业道德，会有什么样的后果。比如我们正在调研起草《律师职业修为指引》，也就是针对执业行为之外，作为律师，应该做什么，不该做什么。它的出台希望明示：律师在八小时之外的非执业行为时间，其言行依旧要优雅、文明，至少不能污损这个行业。觉悟高的律师，言行还应该有利于提升整个行业的社会形象。这是一方面。

　　另一方面，律师职业道德形象的维护或者提升，与司法执法密切相关。如果相关人员都看重律师的职业水准、业务水准，司法人员把律师的意见视为对自己判断的提醒、检视，执法人员是否做到了依法行政、公平正义，习惯性以律师的意见作为参考，律师自然而然也会注意自己的言行，把所有的精力用来提高自己的职业水准和操守，而不涉其他。

　　卢建平：律师的职业形象或者社会期望再高，如果在其经手的个案里不注意自己的德行与操守，对于律师群体形象，或者对于律师行业的损害是巨大的。整体正义需要通过个别正义来实现。

　　加强管理应该是两个方面，但是现在最重要的是要有管理措施，特别是必要的惩戒措施。虽然律师队伍还没有引入职业共同体当中另外两个群体——法官和检察官的错案追究制，但是律师行业也可以借鉴。比如至少可以分成两种：一种是严重失职的，背弃了基本的法定职责，没有履行忠实、勤勉的义务，或者有其他的利益因素使当事人利益严重受损，甚至丧失生命；另一种是专业水平实在太差，再怎么努力也补不上。

　　我在海淀检察院做检察官的时候，曾经出庭公诉了几个案子，其中一个故意伤害致死案件的被告人是未成年人。我首先问有没有律师，回答说有。那个案子事实上是有争议的，起诉的时候，我们已经预备了二手方案：万一辩护律师说是为了保护自身利益，是正当防卫，或者至少他是防卫过当，就要另当别论了。但是这个律师连一些基本概念都说不清楚，我等了半天，他也不从这个方面做一点工作。我心里着急啊，真恨不得脱了制服跑到辩护人席去。庭审结束后，本来我想私下找他谈，但这样又违背我的职责，后来我就问案件的主审法官：这个律师是不是经常在海淀法院出庭？她说是的。我说法庭上他应该把有效辩护的点放在哪，他为什么不往那个方面去；法官说是个人水平、能力的问题。

　　所以我觉得律师协会作为行业自治组织，应该建立一套行之有效的考评机制。比如根据几项指标给律师打分评级：60分以下为不及格，60分到75分是中等，75分以上是较好等。最主要是根据办案质量，由案件当事人，甚至第三方来评，评价辩护词、工作日志，关键是评价律师办案的法律效果和社会效果。为什么现在社会公众对律师的整体评价不高？我想主要原因是管理和评价机制没有跟上。当然，有的时候以讹传讹、相互传染，因为一个案子没办好影响了很多方面，这种例子是有的；但是我们行业协会作为自律机构，很多工作机制还有待细化完善。

　　陈瑞华：到目前为止，我们的律师协会和司法行政机关对违规律师的惩戒，这几年在一定程度上还是有所加强的。

　　我做过一届北京市律师协会律师惩戒复议委员会委员，参加了一些案子的讨论，有一些直观的认识。很多投诉律师的案子中，律师所犯错误是低级的、很明显的。律师如果不尽职、不尽责，没有进行有效的辩护，丧失最好的辩护时机，怎么办？刚才建平教授也提到，要通过律师协会来加以惩戒。我非常同意，再谈几点个人的看法。

　　到目前为止，现在律师协会惩戒的是一些初级的违规行为，例如收费不开发票等；很明显的违规行为中，律师协会还有一个实质性的考量因素没进来，即没有给客户提供基本的法律服务。律师的能力确实是一个方面，但有些问题明显不是。律师拿到案件以后不看卷，把被告人、证人的名字念错，这是不尽责。比如法庭开庭审理了一天，律师在法庭调查阶段一言不发，在法庭辩论阶段念20分钟，就收人家巨额诉讼费，这也不是能力问题。所以我建议今后律师协会制定一个刑事辩护、民事代理以及其他法律服务的最低工作标准。不管能力强和弱、名气大和小或者执业时间的长与短，都要做几件事：第一，必须得阅卷，得有阅卷摘要；第二，必须得会见，会见完得有会见笔录。如果这些都没有，可以认定这是典型的无效辩护、无效代理。

　　出现了无效辩护、无效代理，怎么办？我认为有两条：第一，必须纳入律师协会的惩戒制度范围；第二，允许被告人、当事人事后退费，律师协会解决不了的，当事人可向法院起诉，真正启动委托代理合同争议。它是委托代理的纠纷，当事人付了高额的律师费，如果你不尽职、不尽责，那么请退费，要么全退，要么部分退费；因为你违约了，没有承担应尽的合同责任。

　　今天非常巧，建平教授做过大法官，高会长是办案经验极其丰富的大律师。其实对律师是否尽职、尽责，有两个人的判断最清楚：一个是案件的主审法官，主审法官最知道律师有没有尽责，有没有把这个案子的关键点指出来，辩护词写得怎么样；另一个就是同行，对律师有没有尽职尽责，同行有一种不为外人道的职业直觉。所以我认为应当引入以下两个制度来维护律师业的声誉，推动律师从事有效辩护。

　　一是法官评价律师的制度，法官对律师的辩护水平、辩护效果、尽职尽责程度，应该有一个评价；接到当事人投诉后，律师协会应该让懂行的人主持调查委员会，根据调查情况再来决定是否予以惩戒，还可以举行听证会，给出一个专业的判断。这样做是非常到位的。

　　我在做北京市律师协会惩戒复议委员会委员的时候发现，作为一个外行，有时候很难知道律师跟客户之间的复杂和敏感关系；但是经验丰富的律师一下子就发现了问题的要害，这才恍然大悟：表面看来律师的行为很合乎规矩，只有长期从事律师业的人才能发现背后的秘密，所以我觉得在这个领域里面可以有很多作为。美国无效辩护制度对我们是有启发的，即如果认定一名律师不尽职、不尽责，做了无效辩护，那么撤销原判发回重审。理论根据在于，这个律师不尽职、不尽责导致被告人的辩护权没有得到维护，利益受损了，所以法官首先宣告这个审判是违法的，发回重审，给被告人一个重新辩护的机会。

　　二是引入律师协会的惩戒制度。我们律师协会到目前为止没有最低工作标准，要引入惩戒制度。像刚才两位提到的不阅卷、不尽责的情况就能得到遏制。同时，我们在关注刑事辩护的时候，千万别只盯着大律师，还要看到中国有大量案件是法律援助律师来做的辩护。今天的法律援助质量令人极度堪忧，因为这个体制下，费用低、管理体制乱、从业人员素质差，有时达到让人难以容忍的地步；而不少被告人是弱势群体，没有经济能力聘请大律师，他们想得到政府提供的无偿法律帮助，结果却损害了自己的辩护权利：大量出现律师不会见、不阅卷、不调查，上法庭就念辩护词，回去到司法局领钱的现象。

　　当然，这不仅是钱的问题，除了政府要大量投入，给法律援助律师更多的经济补偿以外，还要制定最低工作标准，严格提出要求，让被告人不能因为经济贫穷而得不到有效的辩护。如果没有有效的辩护，律师的介入不仅是没有好处的，甚至是有害的：耽搁被告人获得有效辩护的机会，而这在中国几乎是不可补救的。被告人尤其是死刑案件的被告人，都被判死刑了，还能来得及换律师吗？中国的法院不可能因为律师辩护不力就宣告一审判决无效、发回重审，案子只能进入下一个审级。如果二审时仍得不到有效的辩护，生效判决会被送去最高人民法院进行死刑复核，而这期间不开庭，根本没有充分辩护的机会。所以我认为到现在为止，法律援助律师问题还没有引起我们的高度重视，没有最低工作标准，也没有一些相应的惩戒机制，导致这一领域的问题影响了律师行业的社会形象。

　　我还要补充一句，坦率地说，这么多年来整个律师行业掌握了一定的话语权，尽管主要话语权在司法机关。言谈话语之中总是抱怨律师在政法体制中被边缘化，是弱势群体；在公检法面前他们需要维权，要通过一次次的司法改革，程序法的修改乃至整部法律的制定，来保障律师的会卷权、阅卷权、调查权、质证权，从而让律师发挥更大的作用，进而在社会上享有崇高的地位和尊严。但我们也要问：面对一个个的客户，尤其是陷入绝境的当事人，律师是弱势群体吗？他是强者。他享有法律专业的优势，而一个不懂法律的客户或者一个贫穷的当事人，怎么与之制衡？

　　以现在的收费制度为例。目前在收费问题上，全世界有两个极端。一个极端是美国，按小时收费，多劳多得，少劳少得，根据律师的地位、声望来决定每小时收费的标准。它总体上是公平的：提供了多少服务，就得到多少报酬，服务质量和数量跟最后的报酬是成正比的。

　　另一个极端是中国，一揽子收费制度。律师界普遍抱怨律师收费太低，物价部门对律师的收费限制太严。请问今天一个案子动辄收费数十万元乃至数百万元，有什么标准吗？双方签了委托代理协议书后，这种大额收费直接到账户上。协议书是格式合同，不懂行的当事人往往处于非常被动的地位，一个客户和一个大律师签格式合同的时候，跟我们买房产面对强势的开发商时那种无奈的心理很像。我们以房屋装修为例。房屋装修讲究三次收费，一次是头款，一次是中款，一次是尾款，如果你给我前期服务不到位，我可以终止合同，中款不付，我只给你付20%的款。如果中款付了，我还有15%—20%制约你。如果你服务不利，我拒绝付尾款。请问，一个客户给律师付了那些钱，有没有头款、中款、尾款，拿什么来制衡律师？我们今天这样一种收费制度有问题，我坚决反对物价部门动辄限制律师的收费，凭什么房地产不限价要给律师限价？这是不公平的，我认为要完全放开。但不得不指出，对尽职敬业的大律师来说，这种收费可能对他是不公平的，因为他会全力以赴地维护委托人的利益，他提供的服务甚至远远物超所值，超出了付费的标准。同时也不得不指出，个别律师由于已经收了高额费用，当事人却没有任何办法来制衡他：他不会见怎么办，他不阅卷怎么办，他在法庭上连证人的名字都念错怎么办，整个法庭的辩护就念20分钟的辩护词，对法官一点影响力都没有，请问怎么制约他？

　　高子程：刚才瑞华教授提的建议非常好，这个问题我们需要反思的地方太多了。其一，法律层面的制约不够强力。英国、美国、我国香港地区的律所驻北京代表处成员，对一个现象感到非常惊讶：中国有的律所这么迅速地扩张，有没有考虑到风险的问题？因为律师是无限责任制，对本所任何人造成的后果，凡是合伙人，就要负无限责任。外资所每年交的保险费超过其税负，因为在他们的法律制度层面，律师行为失当、不尽责，甚至丢掉了利益最大化的机会，造成当事人的损失，当事人可以提起诉讼，一旦赔偿，数额非常之巨，因此律所和律师要上高额保险。这说明除了律师的纪律和道德规范之外，还有法律制度的制约。考虑到自身的巨大风险，加上这种索赔机制的有效刚性，每位律师、每个律所在执业过程中谨小慎微，竭力避免没有实现诉讼目标还被索赔。这个制度的存在和执行，也是律师遵纪守法、信守职业道德的重要原因之一。

　　以上我说的是从法律制度层面要给予律师行为失当，不尽责、不尽责造成当事人不必要的损失，致其承担巨大的民事赔偿风险，这是一种刚性的文化氛围和法律制度层面的考量。

　　其二，律师协会应当如何发挥作用。我认为规范律师执业行为，责任主体有三个：律师自己、律师事务所、律师协会。作为律师而言，每一个文件、每一句话都是其门面，要自我规范。对律师事务所来说，有品牌的影响和风险，有合伙人的无限连带责任，需要管控这样的风险。律师协会要发挥的作用是多方面的。第一，律师似乎是弱势群体，可是我相信目前在执法人员的心目中，律师挣大钱，不受约束，自由职业，想说什么就说什么，在他们心中或许还是真正的强者，在客户面前更是强者。其实不然，律师有若干苦衷是执法人员所不详的，当然这有了解和理解不够的问题。

　　第二，律协可以发挥作用的空间还是在增大，特别是刚结束不久的全国律师工作会议传达的信息。在这次会议之前，北京市律师协会率先与北京市高级人民法院签了第一份协议，即律师、法官互相评价机制。每一个案子结束了，法官可以评价律师，律师可以评价法官，然后把评价的结果反馈到法院和律师协会。法官对律师的评价反馈到律师协会，律师对法官的评价反馈到法院，让每一个律师、每一个法官在开庭的时候，都意识到自己处在被评价当中。

　　第二份协议是违规通报查究机制。一个案子审结，如果律师认为该案件的法官有违规或者违法行为，可以向协会投诉，协会以组织的名义把它反馈到法院，法院负责去调查核实，把处理结果书面反馈给协会，协会有权利派人去旁听，去听证。同样，法官投诉律师，可以向法院投诉，法院把法官对某某律师的投诉反馈到协会，协会调查核实，把处理的结果书面告之法院，法院也可以参与协会对这个律师的调查核实。这样使得每一个律师、每一个法官都意识到自己处在被对方监督、投诉的氛围之中，这样每一方都自觉地遵守法律，履行自己的职责。

　　第三份是律师协会之间签订维权互助协议。我们也正在跟其他省市的律师协会沟通，多数都已经答应签订维权互助协议。同时要依法维权、理性维权，不高喊口号，做有用的事，做有效的事，做能做的事。

　　卢建平：这个差不多就是一种互保机制。

　　高子程：是的。另外，律师协会希望与法院、检察院签订一个联动机制。联动机制中公检法都有了，维权涉及法院的时候，由法院的负责人帮助协调；涉及公安的时候，公安的负责人出面协调。我想这样至少可以沟通，通过畅通这种机制，更好、更有效地保障律师执业权利。

　　当然，律师协会还可在一个层面发挥作用，就是通过协会内部的人大、政协联络委员会，利用这个参政议政的平台来呼吁，来推动一些希望得到维护的诉求。比如，我上任北京市律师协会会长后有二十几个律师向我反映，说海淀看守所是亚洲最大的看守所，硬件最好的看守所，可也是会见较难的看守所。比如，律师所的公章盖偏一点不让见，委托人依法更换律师，再去见就不让见了，类似这样的现象非常之多。我就去体验了一趟，果然不让见。理由是换律师了，原来是我的助手，现在变成我了。必须让里面的委托人签字后才让见，可是理论上我见不着；见不着当事人，联系就断了。按照看守所的逻辑就是这样的。回来以后我给北京市人大写了建议，给北京市检察院写了建议，后来建议受到重视不是因为我是会长，而是因为我是人大代表。北京市检察院对此进行严厉批评，北京市人大也认真督促，海淀看守所很快作了明显改进，比如上午至少安排两拨会见、提前半个小时至八点半上班。过去是什么情况呢？据说等凑够24个律师才安排见，凑不够24个，律师就都在那等着。为什么呢？看守所太大。警察把被告人、嫌疑人从关押室提到会见室，中间在院子里要走好长的路，不知道是不是警察不够，反正一上午只能安排一批律师见一次。但是后来海淀看守所认真积极改进，很受律师欢迎和感谢。