中美非法证据排除规则立法进程比较研究

来源：刑辩痴人刘平凡律师网日期：2024/3/28 11:54:41 浏览：34

法治之于社会的“最不坏的选择”性，注定了作为其载体和实现之必要条件的法律规则在诞生之初，就不得不在各方利益的博弈下辗转前进，曲折发展。而一些重要的法律规则也不会因其自身价值的不可替代性而迅速根植于某一法律体系并在实践中得到贯彻和应用。相反，这些规则依然需要支持者通过不间断的抗争才能逐步构筑并最终确立。

在各种不受公权力“欢迎”的程序规则中，非法证据排除规则的立法进程尤为坎坷。就个案而言，证据之“非法性”⑴一经确认，便自始被排除在该案的定罪量刑程序之外，从而动摇在侦查、检察阶段对证据指向行为性质的认定，或影响对相关联违法行为危害性的考量。从某种程度上讲，非法证据排除规则是在刑事诉讼活动启动后至终结前，对事实拟认定方的不利益变更。⑵因此，不论是在以典型判例作为刑事法律构架基本支撑的美国，还是在以成文法作为刑事执法、司法依据的大陆法系国家，非法证据排除规则都曾因其对有限证据资源的负面影响和对诉讼进程的阶段性阻碍等特性而备受排斥。

从证据的表现形式来看，非法证据排除规则大致分为三种情况，一为非法获取之言词证据排除规则，二为违反法定程序获取之物证资料排除规则，三为“毒树之果”排除规则。三种排除规则都在各国刑事证据规则领域占有非常重要的地位，但其演进道路却各不相同，这不仅与各国法律体系的差异有关，更与规则所处法域的社会环境影响密不可分。本文以美国为比较对象，简单梳理我国非法证据排除规则的演进历程，以此为基础探讨非法证据排除规则的正当性，旨在为破解非法证据排除规则的现实困境提供理论依据。

一、美国非法证据排除规则的立法进路

（一）制度之确立

美国证据排除规则的确立是以反对不合理的搜查扣押、保护公民的宪法权利为基础展开的。1914年2月24日，美国最高法院对弗里蒙特．威克斯诉美国联邦政府一案做出终审判决，“它宣告，违反第四修正案的保护、通过不合理搜查扣押取得的证据不能在联邦法庭上使用以反对被告人”，[1]标志着非法证据排除规则正式登上历史舞台。值得注意的是，在威克斯案中，最高法院的判决更为关注或者说唯一关注的，仅在于涉案证据取得的非法性和由于非法获取的行为对当事人宪法权利产生的侵害，这种侵害可以上升为对联邦宪法稳定性的动摇，却无关涉案证据与被告人被指控违法行为的关联性。正如卡姆登法官在恩廷克一案判决之后陈述，公民人身安全、人身自由和私人财产不受侵犯，“这些权利不会因为他实施了某些违反公共法律的行为，被判决有罪而丧失”。[2]因此，在威克斯案中，最高法院最终排除了警察及执行法官在未经被告人允许且未依宪法规定之必要程序搜查扣押所获取的用以反对被告人的证据，同时指令检察官将该部分证据作为被告人的合法私人财产予以返还。至此，威克斯案成为了非法证据排除规则确立的标志性判例，并在之后相当长的一段时间内，对美国刑事诉讼法律体系中证据规则的发展产生了重大的影响。

笔者认为，威克斯案最终能够获得最高法院的一致性判决，与“不合理搜查扣押”行为本身的宪法属性不无关联，因为，由反对非法查封扣押取得证据而确立的威克斯案，本身就是刑事诉讼法对第四宪法修正案的承接。在美国，争取人类最基本人格尊严和自由等权利的斗争可以追溯到独立战争之前，维护此等权利的原则更因为长期的斗争而深入人心。第四、第五修正案将维护公民人格尊严和人身自由等保护性原则引入社会制度，而不合理的侵害行为给人们带来的恐惧和不安全感更使得这些原则确立的价值导向有了不可撼动的社会地位。因此，当最高法院面临“警察在没有司法令状授权的情形下，对申请人的房屋进行了搜查并且扣押了申请人的文件，所扣押的文件是否可以用作反对他的证据”[3]的争议时，最终做出了排除性的选择。在当时的社会价值导向下，人们自然的会得出这样的结论：“法院及其法官们所做的将所有罪人绳之以法的努力尽管值得称颂，但绝不是要以这些伟大的原则为牺牲。这些原则，是在历经了数年的努力和困难后确立的，并最终体现在这片土地上的根本法之中。”[4]

（二）制度之发展

虽然威克斯案正式确立了非法证据排除规则，但针对排除规则的争论却从未停止过。事实上，威克斯规则原则上仅强制适用于联邦警察采取非法搜查行为获取证据的判决，各州法院仍可选择性适用。美国最高法院通过沃尔夫案正式赋予了各州法院拒绝适用威克斯规则的权力，原因是第四修正案虽以宪法的形式保障了公民免受非正当程序的搜查和扣押，却未明确由此产生的足以反对其自身的证据的性质，更为重要的是，地方警察和检察官对办案效果过于执着的行为所带来的危害要远远小于联邦警察，他们过分热切的心情也会因其所服务的社区的影响而得到有效的控制。因此，最高法院虽然建议各州适用非法证据排除规则，但却仍保留了各州法院拒绝适用该规则的权力。各州法院可根据非法搜查扣押行为在各自区域内产生的不可逆之危害性，自行斟酌排除规则是否可在个案中适用、是否可用于推翻既往之判决，以最大限度地发挥各州法院自身具有丰富判案经验的作用，避免产生不好的效果。

不论是支持非法证据排除规则的威克斯案，还是赋予各州法院可以免于强制适用该规则权力的沃尔夫案，都不曾否定过第四修正案关于公民免受不当程序侵害的宪法权益保障，争议之处在于，非法证据排除规则作为该权利的救济途径，是否同样具有宪法性质以及一旦该规则被强制推行之后可能产生的法律效果是否值得期待。

实践表明，如果被承认的宪法权利失去了救济途径必将形同具文。通过非正当程序获取证据之捷径或可保证个案的办案效果，但却必然会对法律的长期适用产生危害，进而动摇以宪法结构为基础的社会制度。综合考虑威克斯案对各州产生的影响及沃尔夫案后各州法院对非法证据排除规则的态度，美国联邦最高法院最终以马普案的判决将非法证据排除规则强制推行于各州。

除此之外，以第五修正案为基础的“反对自我归罪特权”和以第六修正案为基础的“获得律师帮助权”也先后被纳入了非法证据排除规则的适用范围，“毒树之果”排除规则的确立，进一步使得正当程序原则在刑事诉讼领域有了获得救济的可能。这一系列的适用规则，组成了美国非法证据排除规则的基本架构。

（三）制度之例外

马普案的判决使非法证据排除规则得以推广适用于各州，为规则在司法中被实现提供了可能。但立法规范的支撑却未能平息包括在各种判决中频繁出现的反对性意见，这些意见已经由排除规则的宪法性争议扩展到了规则本身的存废问题。由此引发的争论不但表现出了持续不衰之势，甚至演变成为一种有相当民意基础的政治力量出现在了美国总统大选的舞台上。可以认为，在一段时间内，非法证据排除规则并未在司法实践中找到“最适合自己的位置”，它的适用在一定程度上——或者说在相当一部分公众的感知上——放纵了犯罪，影响了人们期待的社会公正和稳定的秩序，加之当时美国社会动荡，暴力事件频发，犯罪率不断上升，人们迫切渴望社会秩序尽快恢复，要求现行的法律体系能有足够的力量确保社会的安全。在这种背景下，共和党代表理查德·尼克松在1968年的大选中承诺恢复“法律与秩序”，以此为自己竞选的主要政治主张之一并最终在大选中获胜。我们无法得知这种承诺对尼克松在大选中胜出起到了怎样的推动作用，但不当适用排除规则产生的负面效果和部分民众对排除规则的抵触情绪是显而易见的。尼克松当选总统后，连续启用了“更为遵守社会秩序”的人担任大法官，在这些人的推动下，联邦最高法院不但极大地限制了排除规则的适用范围，也催生出了如作为弹劾证据使用的例外、善意的例外等一系列排除规则的例外，以避免产生“事实上有罪的被告人逃脱制裁”的不利后果。

2006年，哈得孙案的判决宣告了“敲门并表明身份”之例外规则得到了认可，即执行法官在取得合法令状的前提下，未圆满履行“敲门并表明身份”义务的行为，不能作为所取得的用以反对犯罪人的证据被排除的理由。此案在非法证据排除规则立法进程上的影响不仅仅限于其本身确定的例外规则，更多地体现在了支持者与反对者的争论上。多数意见废除了沃尔夫案认定的“敲门与宣告规则构成了第四修正案下对合理性探究的组成部分”原则，极大地动摇了排除规则得以确立的基础，不仅如此，反对者的抨击声已经超出了“敲门并表明身份”义务的范围而扩展到了排除规则的代价衡量和可替代性的民事措施上，这似乎又回归到了排除规则存废性考虑的问题上。如果说存废问题的考虑仅仅是一种理论上的可能，那么哈得孙案带来的现实影响就是——排除规则的适用范围受到了进一步的限制。

在言词证据领域，备受争议的米兰达规则也面临过类似的情况。虽然早在2002年的迪克逊一案中美国联邦法院就已经申明：米兰达规则是最高法院的一个宪法性判例，但关于“自愿性”这一问题的判断归属权却始终处于法院与国会的相互争夺状态。直到最高法院以7比2的压倒性优势通过了一项司法意见，再次重申了迪克逊一案中确立的米兰达规则的宪法性质，才使长久的争论得到了平息。

二、我国非法证据排除规则的立法进路

（一）制度之初现

与美国不同，我国的非法证据排除规则始于言词证据领域，是以反对“刑讯逼供”为基础展开的。事实上，排除非法获取之言词证据的效力是各国刑事诉讼法的普遍规定。1994年《最高人民法院关于审理刑事案件程序的具体规定》第45条：“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为证据使用”的规定，被认为是非法证据排除规则第一次正式出现在我国刑事法律规范中。遗憾的是，排除规则并未因理论界的强烈呼吁和多方建议而得到进一步的发展。1996年的《刑事诉讼法》虽然明确规定了禁止以刑讯逼供等非法方法取证，却因为缺乏跟进的执行规则和法律后果而变得不具有实际意义。随后出台的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》（法释[1998]23号）和《人民检察院刑事诉讼规则》（高检发释文[1999]1号）虽然分别提出了排除非法证据的要求，但其规定多为纲领式原则，也并未在实践中起到规范和指导的作用。

（二）制度之确立

在我国，非法证据排除规则是通过最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部联合颁布的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》——即“两个证据规定”正式登上刑事证据规则舞台的，并以此为基点逐渐浸入司法实践的。

“两个证据规定”中排除规则最为显著的特征，也是较之以往规定最大的进步在于对排除规则法律效果价值定位的合理性和规则本身适用上的可操作性。首先，从立法倾向上看，“两个证据规定”强调了排除非法获取之证据是定罪量刑过程中不可或缺的一环，肯定了非法证据排除规则作为一项重要的证据制度对于实现“规范司法行为、维护司法公正”和“确保案件质量”有着重要的意义，而以死刑案件证据审查判断为切入点，也更容易被社会舆论普遍接受并获得公众的支持。其次，《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《非法证据排除规定》）初步建立了非法证据排除的程序框架，一定程度上解决了适用该规则的操作程序问题，具有重要的制度进步意义。[5]

制度虽然得以初步确立，但在实践中的应用却不尽如人意。一般认为，在“两个证据规定”颁布实施后相当长的一段时间内，非法证据排除规则在实践中的应用是处于真空状态的。直到在2012年“章国锡受贿案”中，一审法院引用了《非法证据排除规定》中的相关规定，排除了检察机关提供的部分证据并将之纳入一审判决，才正式拉开了排除规则应用于司法实践的序幕，而该案也因为其案例效果和对理论界产生的积极影响被称为“非法证据排除规则第一案”。

（三）制度之完善

如果说“两个证据规定”对我国非法证据排除规则的发展具有里程碑式的意义，那么2012年颁布实施的新《刑事诉讼法》则将非法证据排除规则正式纳入到了我国的刑事诉讼法律体系中，不仅使之从一项由司法解释规范的“内部规定”上升成为具有普遍约束力的法律制度，更在立法和操作层面上为排除规则的发展和应用提供了更为广阔的空间。在立法层面，新刑诉法再次明确了非法证据排除规则的实体价值，特别强调了排除非法获取之言词证据对“维护司法公正、避免冤假错案、防止刑讯逼供”的重要作用；在操作层面，新刑诉法针对言词证据和书证、物证，分别建立了“绝对排除”和“补正优先”的排除规范，同时，进一步明确了公、检、法三机关在刑事诉讼进程中对非法证据应承担的排除责任。

为保证新刑事诉讼法的顺利实施，最高检对《人民检察院刑事诉讼规则》（以下简称《刑诉规则》）进行了全面修订，《刑诉规则》在充分吸收过去检察机关执法办案实践经验的基础上，按照刑事诉讼法所赋予的职责，对检察机关排除非法证据的范围、排除程序以及对侦查机关非法取证活动的调查核实等作了具体规定，构建了更为完善的制度体系。[6]《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称《解释》）则为非法证据排除规则设置了独立的章节，从审判的视角为非法证据排除规则的适用提供了依据。首先，《解释》对《刑事诉讼法》第54条规定的“刑讯逼供等非法方法”和“可能严重影响司法公正”作了详细的阐释，使之具体化、明确化；其次，规定了在一审程序中排除规则的启动程序和审查流程，提出了法院在当事人、辩护人及其诉讼代理人行使申请排除非法证据权利时的告知义务；第三，规定了二审法院对证据收集合法性的审查义务和处理依据。

在现阶段，新刑事诉讼法和两高司法解释形成了非法证据排除规则的基本构架，以立法的形式将刑事诉讼侦查、检察、审判行为全部纳入到了排除规则的约束和规范下，为排除规则在司法实践中的应用打下了良好基础。

（四）制度之发展特点

我国非法证据排除规则在立法演绎上走了一条“由司法解释上升到立法规范，再通过司法解释进一步完善立法规范”的发展模式，而其内容的演进则始终遵循了“以排除非法获取之言辞证据为主、书证物证为辅，以全力打击刑讯逼供等违法行为为主要目标”的价值导向。从非法证据排除规则整体的发展趋势上看，有以下两大特点：

1．“口供”与“物证”发展失衡。从内容的演进上看，以《非法证据排除规定》为例，其全文共15条，前13条就非法获取之言词证据的主要表现形式、效力的认定、排除规则的启动及审查模式、公检法三机关和诉讼相对方在不同阶段的责任等内容作了详细的规定，涉及非法获取之物证、书证的仅有第14条，短短几十字，且皆为原则性规定，操作不易。《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》中虽然对物证、书证的审查与认定有较多的要求，但涉及排除规则领域，物证、书证的“受重视”程度也远不如言词证据。新刑事诉讼法及其司法解释对非法获取之言辞证据和物证、书证的区别对待也是显而易见的。

笔者认为，这种情况的产生与公众的普遍认知和司法程序对非法证据排除规则的可接受程度密切相关。一方面，在证据资源极度匮乏的情况下，刑事法律制度迫切需要足以认定案件性质和行为人社会危害性的证据来完成其“惩罚犯罪、防卫社会”的基本任务，因此对已获取的可以使用的证据极为珍惜；另一方面，社会整体法治观念的提升和公民人权意识的增强，又使得刑讯逼供等严重侵害犯罪嫌疑人、被告人人身权益的刑事诉讼违法、违规行为为人们深恶痛绝。这种矛盾集中体现在排除规则领域对言词证据和书证、物证的区别对待上。所以，笔者认为，非法获取言词证据手段之激烈往往突破道德底线，超出了公众可接受的范围，而言词证据本身也会因其获取手段的难以容忍性而丧失了公众的信任，从这一角度来看，将此类言词证据予以排除符合证据规则保障证据真实性的初衷。但在物证、书证认定和排除领域，如非法搜查、扣押等违反程序规定的非法获取行为较之刑讯逼供等行为相对较为缓和，甚至可以通过为司法制度认可的合法程序来实现，因此公众抵触情绪并不强烈，加之非法获取之物证、书证具有客观性，其本身的证明力和真实性毋庸置疑，从加快诉讼进程的角度来讲，将之排除无疑是一种资源上的“浪费”，也易产生放纵犯罪的现实后果。可见，排除规则本身面临的司法困境加之言词证据和书证、物证从获取途径到表现形式等方面的差异，导致了我国非法证据排除规则在发展上的不均衡。

2．立法与实践发展异步。法律的有效性和实效性是两个截然不同的概念，因此，在实施层面上，非法证据排除规则究竟能否走出“书面中的法”的怪圈，很大程度上将取决于其在个案中的实效性。[7]事实证明，非法证据排除规则在实践中．的发展确实远远落后于立法规范。在我国，司法解释对司法实践的指导性相对较强，甚至在大多数情况下，立法确立的规范也要依靠司法解释的进一步充实才能够顺利应用于司法实践。但令人“意外”的是，始于司法解释，并在一系列司法解释的推动下得以不断发展、完善的非法证据排除规则，并未承接其先天的发展优势。这种“异步”发展，虽然无法完全归咎与我国现阶段的社会法治氛围和司法环境，却也与执法人员及当事人的认识程度不无关联。

三、非法证据排除规则的价值基础

明确非法证据排除规则的价值基础，论证其在不同法制氛围下的合理性，是树立非法证据排除理念的前提和基础，对司法实践也有着重要的指导作用。因此，笔者将通过我国与美国非法证据排除规则立法进路的对比分析，从宪政基础和价值均衡两个角度，分析排除规则立法及适用价值的合理性，以期为深入研究排除规则的各项制度打好理论基础。

（一）宪政基础性

总结美国非法证据排除规则的立法进路不难看出，美国非法证据排除规则的建立，沿袭了一种由宪法到刑事诉讼法、由原则到规则的转变路径，[8]而在这种路径转变的过程中，规则的适用是否具有宪法性质成为各方争论的焦点。事实上，在美国，排除规则的宪法性一旦被确认，规则本身便有了不可动摇的法律地位，因此，这种争论便自然而然地延伸到了排除规则的存废领域。以排除非法查封扣押所取得的物证规则为例，反对者认为，第四修正案并无排除规则之明文规定，排除规则仅仅是最高法院在个案判决时做出的程序性规则，毫无理由将之宪法化，加之规则适用之时被告人正当权利已经遭受了侵害，作为救济途径本身与第四修正案并无直接之联系。支持者则坚称，宪法确无排除规则之明文规定，但该规则之确立是对宪法权利实效性的最大保障，完全切合宪法之设立目的与初衷。且宪法之权力的约束及于政府包括法院的全部行为，事前之搜查取证行为不可独立于事后之判决，即国家公权力在整个刑事诉讼过程中的行为效果具有连带性，正如以之为实现途径的宪法效力具有全局性一般。最终，美国最高法院以已通过的判例表明，排除规则本身并非宪法的要求，国会可以通过立法进行废止。因此，有学者认为，在美国针对非法获取之物证领域，排除规则的前景堪忧。

与美国不同，在我国，不论是“两个证据规定”，还是新刑事诉讼法及其司法解释，都承认了非法证据排除规则在保障人权方面的重要意义。而理论界也普遍承认，非法证据排除规则最重要的意义乃是在于体现了行使诉讼中的宪政价值，保障了行使程序的实施。[9]因此，宪政基础性确立了非法证据排除规则在我国刑事法律体系中不可动摇的地位，这种地位不会因为个案适用上的缺位或不当应用而丧失立法上的合理性，反而会随着“依法治国”理念在我国的深入和加强而日益稳固。

（二）利益均衡性

如果说保护社会不受非法行为之侵害是刑法设立的最终目的，那么将刑罚加诸于犯罪人之人身和财产便是刑法实现其目的的最基本途径，这不仅是对受刑罚规范的严重违反社会公共秩序行为的否定性评价，也是为了保障社会整体利益而不得不做出的对既存利益的强制性剥夺。为了实现社会整体利益的最大化，这种“强制性剥夺”的实施和实现都必须受到严格的规范和限制。其中，对实施过程的限制显得尤为重要。因为，从应然的角度讲，刑罚之实现仅能涉及违法行为的实施主体和在相对应的法律框架下事先预设的在一定情况下可以被剥夺的部分权利，而刑事诉讼之实施却可能波及犯罪人以外的因某种原因与案件有各种联系的任意人。这种可能性因人类不能脱离群体独立生存而变得无法避免，刑事诉讼体系也不得不将这种“可能性”以及由此引发的不良后果作为在司法实践中为保障基本法益和社会整体利益做出的必要牺牲而予以认可。所以，只有将这种“牺牲”限定在必要的范围内才是合理性的。

在动态的刑事诉讼过程中，作为被追诉对象的“犯罪嫌疑人”、“被告人”包含两种可能性，一种即相对人确已实施了本案正在追诉的受刑法规范的危害社会的行为，另一种即相对人与引发本次追诉的危害结果并无刑法上的因果关系。“无罪推定”原则正是考虑了这一可能性而将犯罪嫌疑人、被告人与犯罪人区别对待的。随着法治观念日益大众化，这种区别对待的价值理念逐渐从实体法上的谨慎扩充到了程序上的权利保障，非法证据排除规则正是其中最重要的一部分。因此，在这一点上，排除规则所面临的价值考验就在于平衡保障犯罪嫌疑人、被告人甚至犯罪人的基本权利与惩罚犯罪之间的利益关系，甚至在迫不得已的时候做出倾向性的选择，并通过这种选择达到维护社会利益最大化的目的。

不论在任何一种法律语境下，非法证据排除规则都是作为程序性公平的保证而存在的。在整个刑事诉讼进程中，排除规则不可能“接触”到真正意义上的犯罪人。作为一项程序性规定，一旦经法院依法宣判，排除规则就完成了它的历史使命。或许人们担心因排除规则的适用而导致了对犯罪行为的放纵，但我们必须认识到，规则本身所要甄别的是收集证据的方式，而不是收集证据的“质量”，其核心是如何保证实现公平的方式公平。首先，排除规则所排除的并非证据本身，而是证据收集的非法手段。从某种意义上讲，收集证据的方式与其结果是一样重要甚至更为重要。判决结果和对犯罪行为的惩戒固然重要，但是只关心结果的结果是只能无条件地接受任何结果。如果不仅关心收集信息和作出决定的结果，而且关心甚至更关心收集信息的方式，那么，我们就可以牢牢地掌握自己的命运，保证结果的公平；即使偶然出现不公平的结果，我们或者可以纠正它，或者可以有效地防止或减少类似的结果继续发生。[10]其次，排除规则排除的不仅仅是收集证据的非法手段，也包括由此产生的司法权力的扩张和滥用。换言之，这也是对另外一种违法行为的否定性评价，我们甚至可以期待通过这种方式从根本上消除由违法、违规取证引发的侵害公民基本权利的违法行为的犯罪意图。从宏观的角度看，这才是真正意义上的社会利益最大化，也是非法证据排除规则的基本价值所在。

【注释与参考文献】

⑴此处所称“非法性”，并非指广义的证据的“不合法律规范性”，而是指在证据所处之刑事法律体系下，应当适用证据排除规则对该证据予以排除的法定条件。

⑵本文所称“不利益”，是指“非法证据”被排除后，在定罪量刑上所产生的与先前认定的不一致后果。

[1][2][3][4]丹尼尔·J·凯普罗．美国联邦宪法第四修正案：非法证据排除规则[M]．中国人民公安大学出版社，2010．3，8，3，10．