论非法证据排除规则的继续效力(下)

来源：刑辩痴人刘平凡律师网日期：2024/3/28 11:41:24 浏览：32

三、非法证据排除规则继续效力的证明责任及标准

　　（一）继续效力的证明责任

　　我国《刑事诉讼法》第49条规定“公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担”，这里的“被告人有罪的举证责任”属于实体性事实的证明责任，而刑讯逼供等非法方法与重复供述之间有无因果关系属于程序性事实，不能直接适用本条。此外，关于程序性事实，我国通说认为不能直接适用无罪推定、疑罪从无原则，因此，程序性事实无法证明时的利益，并不当然归于被告人。但是，在非法证据排除问题中，鉴于此类情形的实力支配和证据情势对于辩方极为不利，因此，较为合理的见解应是“推定法”，即推定已知的非法讯问方法与争议供述之间存在因果关系，控方有明确的反证时方可推翻。[61]关于非法证据排除规则继续效力的证明责任，可以参照适用非法讯问方法与被告人供述之间有无因果关系的证明责任，即先前非法讯问后，“应推定之后的自白为先前非法行为的产物，若欲使该自白具证据能力，检察官应举证证明非法瑕疵已遭稀释”。[62]需要注意的是，这里“推定先前非法讯问方法对随后重复自白的任意性继续产生影响”，是指控辩双方就有无影响发生争议时，法院只需认定侦查人员在第一次获取供述时存在强制性排除的客观违法形态，即可推定对随后重复自白的任意性产生了影响。

　　最高人民法院的实务观点认为：如果被告人及其辩护人主张，没有第一次遭受刑讯逼供的影响，被告人不会作出后续的重复性认罪供述，因此申请法院排除所有的认罪供述，人民检察院就需要提供证据证明，第一次刑讯逼供对被告人所造成的影响在此后的各次讯问中已经消除，否则就将影响到所有认罪供述的可采性。[63]概言之，重复供述未受先前非法讯问的继续影响的证明责任由控方承担。美国联邦最高法院在处理自白的“毒树之果”问题时，遵循的 Nardone规则也与之类似：一旦被告人证明了警察非法行为与意欲指向的证据之间的关系，则由控方证明违法性的污染得到了稀释。[64]

　　（二）继续效力的证明标准

　　我国《刑事诉讼法》第58条规定：“对于经过法庭审理，确认或者不能排除存在本法第54条规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。”可见，控方对侦查人员取证方法合法性的证明标准需要达到排除合理怀疑的程度。具体到非法讯问与被告人供述之间有无因果关系的证明，持异议者认为，这一因果关系是程序性争议事项，法院适用自由证明足矣，其心证无需达到确信程度，仅需证明至有怀疑之程度，法院在心证上认为“很有可能”或“大致相信”即可。[65]也有学者认为，检察官对自白任意性的说服责任，应达到排除合理怀疑的程度，其理由为：“若程序法事项的决定，可能影响到无罪者被误判为有罪时，应考虑以（与实体性事项）相同之说服程度来证明程序法的事项。”[66]而被告人供述向来被视为“证据之王”，裁判者赋予其极高的证明力。因此，被告人供述常常直接影响到判决的结果，若有虚假的供述被转化为定案根据，很可能造成冤假错案。此外，侦查人员或检察官控制着供述的取得过程，控方较辩方更易取得讯问过程的证据，因此要求控方承担的证明责任达到排除合理怀疑的证明标准，具有现实可行性，并不会导致控方的举证困难。

　　那么，非法证据排除规则继续效力的证明标准又该为何呢？我们认为，可参照上述适用非法讯问方法与被告人供述之间有无因果关系的证明标准。如美国联邦最高法院在1972年的 Lego v.Twomey案中指出，“如果辩方主张其作出的自白非任意性时，控方必须至少以优势证据证明该自白具有任意性。”[67]联邦最高法院在该案中认为控方应至少以优势证据证明该自白具有任意性，但也强调各州可以根据本州的法律自由地采取更高的证明标准。此后，一些州根据Lego案适用优势证据的证明标准，也有一些州适用排除合理怀疑的证明标准。[68]

　　四、非法证据排除规则继续效力的适用范围

　　如前所述，相较于现有的三种模式，非法证据排除规则的继续效力模式更具操作性和兼容性，但我们亦应注意继续效力模式的适用范围。

　　（一）超越强制性排除与裁量性排除

　　关于非法证据排除规则继续效力的适用，国内有学者主张采用裁量性排除的模式。其理由大致为：采取过于严格的规制办法，即一旦存在非法证据嫌疑，该被告人尔后的一切有罪供述皆不具备证据能力，不利于打击犯罪。[69]针对该论的质疑为：裁量性排除是否会带来法官自由裁量权的过度扩张？关于该问题，最令人遗憾的结果可能是，法官基于多方面的考虑，通过非善意地解释证据规则，将所有“自由裁量的排除”都变成“自由裁量的不排除”。[70]换言之，裁量性排除存在以下隐患：无法有效规制法官因外在压力而不能或不愿排除非法证据，进而将对证据能力的判断异化为对证据真实性的衡量；该做法不利于非法证据排除规则规范目的的实现，致使侦查人员存有侥幸心理，无法起到抑制非法取证的阻吓效果。

　　美国在“毒树之果”理论视野下，“对被告诉讼上之利益，如不能（或不愿）证明第二个行为违法，得证明第一个行为违法，仍可能排除证据。”[71]这是因为“控方应当证明导致第一项陈述非自愿的影响因素在作出第二项陈述时已经不再存在或不再有控制作用，”[72]即由控方承担继续效力的证明责任，进而推翻以下推定：先前非法讯问方法对随后重复供述的任意性继续产生影响，在先前非任意供述之后所做出的供述仍处于非任意状态之中。

　　这里适用了推定原理，即侦查人员第一次获取供述行为违法是基础事实，该基础事实一旦得到证明，则作为推定事实的重复供述的任意性受先前非法讯问继续影响之推定事实自动成立。如上文讨论侦查人员的客观违法形态时所论述的，如果侦查人员先前的非法讯问方法属于法定强制性排除，那么随后重复供述的排除模式应属于以推定为基础的强制性排除。换言之，侦查人员获取的第一次供述被强制性排除后，其获取的重复供述应被推定为是在被告人非任意状态下做出的供述，除非控方进行反证，否则应当予以排除。

　　（二）继续效力适用于所有言词证据

　　重复供述的核心问题是判断先前非法讯问对随后供述的任意性是否继续产生影响。换言之，非法证据排除的继续效力之观念，“强调被告之自白须完全出于自由意志，有任何影响被告自由意志所为之自白，均不具证据能力”。[73]而侦查机关为获取案件事实所进行的调查，不仅可能使用非法讯问方法侵犯被告人的自由意志，而且可能使用非法询问方法侵害证人、被害人乃至鉴定人的意志自由，进而对其造成心理强制；换言之，被告人、证人、被害人、鉴定人的自由意志均有受到来自侦查人非法取证行为强制的危险。司法实务中，美国联邦最高法院在1974年的Michigan v. Tucker案中提出：“毒树之果”理论亦适用于证人证言，证人证言可以成为“毒树之果”而被排除。[74]我国台湾地区“最高法院”97年度台上字第3344号判决所审酌的亦是该案侦查人员在讯问时对证人蔡某施以不正方法之效力。[75]基于此，我们理应将继续效力的适用范围推广至所有言词证据，以保障被告人、证人、被害人、鉴定人的意志自由。

　　（三）继续效力不适用于实物证据

　　当然，非法证据排除规则的继续效力亦有其适用边界，毕竟，该效力一旦确认便会造成侦查人员使用非法取证行为获取的证据被排除。较为适宜的边界应当是“不准执法人员利用非法行为而取得更优越的地位，但也不使其处于较非法行为前更劣势的地位。”[76]

　　为了划定这一边界，我们必须首先明了：“实物证据的排除规则是纯粹的收集程序违法性问题，与言词证据中的自白适用排除规则有所不同。”[77]因为，一般而言，实物证据是伴随着案件事实的发生而形成的一种证据，它所记录的是案件事实的某一环节或片段，具有较强的稳定性。以物证与供述为例，判断物证如何取得，多依据客观事实，而供述则多涉及被告人的主观动机与意志。“物证几乎皆为搜索扣押之产物，而政府对于搜查扣押必须证明相当理由，并有证人之报案或警察之亲自视察，否则不能证明相当理由的存在。因此，判断物证是否为先前非法行为的产物，较为容易、客观。”[78]因此，非法证据排除的继续效力不适用于实物证据。
　　（责任编辑：魏晓娜）

【注释】 [1]参见张媛：《北京开审非法证据排除第一案》，载《新京报》，2012年9月14日。
　　[2]参见龙宗智：《我国非法口供排除的“痛苦规则”及相关问题》，《政法论坛》2013年第5期，第22页。
　　[3]参见王兆鹏：《刑事诉讼讲义》，元照出版公司2010年版，第401页。
　　[4]参见注[3]，第401-402页。
　　[5]Nardone v.United States,308 U. S.338（1939）.
　　[6]See Oregon v.Elstad,470 U. S.298（1985）.
　　[7] See Missouri v.Seibert,124 S. Ct.2601（2004）.
　　[8]参见注[3]，第380页。
　　[9]See Dickerson v.U.S., 530 U. S.428（2000）.
　　[10]Chavez v.Martinez,538 U.S.760（2003）.参见[美]约书亚?德雷斯勒、艾伦?C.迈克尔斯：《美国刑事诉讼法精解》（第1卷），吴宏耀译，北京大学出版社2009年版，第473页。
　　[11]林辉煌：《论证据排除：美国法之理论与实务》，元照出版公司2003年版，第116页。
　　[12]参见[美]伟恩拉费弗等：《刑事诉讼法》（上），卞建林等译，中国政法大学出版社2003年版，第571页。
　　[13] See Lyoos v.Oklahoma, 322 U. S.596（1944）.
　　[14]同注[12]，第572页。
　　[15]参见汪建成：《理想与现实——刑事证据理论的新探索》，北京大学出版社2006年版，第122页。持类似观点者还有：万毅：《论反复自白的效力》，《四川大学学报（哲社版）》2011年第5期；张颖：《重复自白的证据能力》，《中国刑事法杂志》2012年第7期。
　　[16]参见田文昌、陈瑞华：《刑事辩护的中国经验——田文昌、陈瑞华对话录》，北京大学出版社2013年版，第427页。
　　[17]参见林钰雄：《刑事诉讼法》（上册?总论编），中国人民大学出版社2005年版，第149页。
　　[18]参见[德]克劳思?罗科信：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第223页。
　　[19]参见林钰雄：《非任意性自白之放射效力：毒树果实问题》，《台湾本土法学》2000年第7期；注20，第116页。
　　[20]参见注[18]，第224页。
　　[21][日]田口守一：《刑事诉讼法》，张凌、于秀峰译，中国政法大学出版社2010版，第293页。
　　[22] Manual Leal-Henrigues:《澳门刑事诉讼法教程》（上册），卢映霞、梁凤明译，澳门法律及司法培训中心2011年版，第180页。
　　[23]同注[21]，第297页。
　　[24]参见林俊益：《论不正方法延伸效力下之自白》，《月旦法学》1999年第53期，第11页。
　　[25]参见注[24]，第11页。
　　[26]同注[18]，第232页。
　　[27]参见[美]约书亚?德雷斯勒、艾伦?C.迈克尔斯：《美国刑事诉法精解》（第1卷），吴宏耀译，北京大学出版社2009年版，第415页。
　　[28]同注[18]，第216页。
　　[29]参见注[17]，第445页；注[3]，第376页。
　　[30]参见台湾地区“最高法院”97年度台上字第3344号判决，李知远、许嘉玲编：《例解刑事诉讼法》，五南图书出版公司2012年版，第416页。
　　[31][美]约翰斯特龙主编：《麦考密克论证据》，汤维建等译，中国政法大学出版社2004年版，第303页。
　　[32] See Brown v. Illinois,422 U. S.590（1975）.
　　[33]参见[英]詹妮?麦克埃文：《现代证据法与对抗式程序》，蔡巍译，法律出版社2006年版，第274页。
　　[34]同注[31]，第303页。
　　[35] See U.S.v.Leon,468 U. S.897（1984）.
　　[36]又译为“污点涤除例外规则”，参见注[11]，第126页。
　　[37]See Nardone v. U. S.,308 U. S.338（1939）.
　　[38]参见注[10]，第415-416页。
　　[39] See Wong Sun v. U. S., 371 U. S.471（1963）.
　　[40]参见注[11]，第300页。
　　[41]张军、姜伟、田文昌：《新控辩审三人谈》，北京大学出版社2014年版，第423页。
　　[42]同注[10]，第416页。
　　[43] See Dickerson v.U. S.，530 U. S.428（2000）.
　　[44]参见注[3]，第395页。
　　[45]参见注[30]，第416-417页。
　　[46]参见高点法学编辑委员会：《不正方法取得自白之继续效力——最高法院101年度台上字第5570号判决》，《判解集》2013年第20期，第37页。
　　[47]参见注[17]，第445页。
　　[48]同注[12]，第551页。
　　[49]同注[10]，第416页。
　　[50]同注[31]，第302-303页。
　　[51] See Wong Sun v. U. S.,371 U. S.471（1963）.
　　[52]参见注[3]，第402页。
　　[53]同注[33]，第278页。
　　[54]参见[英]吉斯力?古德琼森：《审讯和供述心理学手册》，乐国安等译，中国轻工业出版社2008年版，第572-573页。
　　[55] See Oregon v. Elstad,470 U. S.298（1985）.
　　[56]参见注[12]，第559页。
　　[57]参见注[18]，第220页。
　　[58]参见注[30]，第415页。
　　[59]参见注[17]，第191页。
　　[60]参见杨云骅：《“加强告知”义务之课予——评最高法院93年台上字6656号判决》，《台湾本土法学》2005年第76期。
　　[61]参见林钰雄：《刑求与自白之因果关系及其证明负担》，《月旦法学》1999年第48期，第14页。
　　[62]同注[3]，第397页。
　　[63]参见戴长林：《非法证据排除规则司法适用疑难问题研究》，《人民司法》2013年第9期。
　　[64] See Nardone v. U. S.，308 U. S.338（1939）.
　　[65]参见注[61]。
　　[66]同注[3]，第683页。
　　[67]Lego v. Twomey,404 U. S. All （1972）.
　　[68]参见同注[12]，第592页。
　　[69]参见龙宗智：《两个证据规定的规范与执行若干问题研究》，《中国法学》2010年第6期，第22页；谢小剑：《重复供述的排除规则研究》，《法学论坛》2012年第1期；张颖：《重复自白的证据能力》，《中国刑事法杂志》2012年第7期；闫召华：《重复供述排除问题研究》，《现代法学》2013年第2期。
　　[70]陈瑞华：《非法证据排除规则的中国模式》，《中国法学》2010年第6期，第37页。
　　[71]王兆鹏：《美国刑事诉讼法》，元照出版公司2007年版，第368页。
　　[72]同注[31]，第305页。
　　[73]同注[24]。
　　[74] See Michigan v. Tucker,417 U. S.433（1974）.
　　[75]参见高点法学编辑委员会：《不正讯问继续效力之判断方式——最高法院97年度台上字第3344号判决》，《判解集》2010年第3期，第66页。
　　[76]同注[3]，第395页。
　　[77]同注[21]，第297页。
　　[78]同注[71]，第375页。

【参考文献】 {1}[德]克劳思?罗科信：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版。
　　{2}汪建成：《理想与现实——刑事证据理论的新探索》，北京大学出版社2006年版。
　　{3}[美]约书亚?德雷斯勒、艾伦? C?迈克尔斯：《美国刑事诉讼法精解》（第1卷），吴宏耀译，北京大学出版社2009年版。
　　{4}林钰雄：《刑事诉讼法》（上册?总论编），元照出版公司2010年版。
　　{5}王兆鹏：《刑事诉讼讲义》，元照出版公司2010年版。
　　{6}陈瑞华：《刑事证据法学》（第2版），北京大学出版社2014年版。

出处:《法学家》2015年第2期作者：吉冠浩

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