网络服务提供者的刑事责任模式及其关系辨析

     网络服务提供者（internet service provider），从广义的角度看，指通过信息网络为获取信息等目的提供服务或者为公众提供信息的单位或个人。[1]网络服务提供者的外延较广，包括通过提供服务从而保证网络空间得以正常运行的一切机构与个人。信息网络是一个整体，由诸多不同的功能单位组成，不可或缺。根据各提供者功能的不同，可以将网络服务提供者分为网络接入服务提供者、网络平台服务提供者、缓存服务提供者、网络内容服务提供者、访问软件提供者等。在刑事法领域，立法上虽然没有明确网络服务提供者的内涵和具体种类，但是考察我国刑法规定，对于自行在网络空间生成、上传信息的网络内容提供者，刑法配置了独立的刑事责任条款，因而其不属于网络服务提供者。

　　网络服务提供者作为互联网世界不可忽视的角色之一，在保护互联网安全、引导社会舆论、遏制网络新型犯罪、保护人格与隐私等方面发挥着重要作用。然而，网络并非违法犯罪行为的法外之地，强化网络服务提供者的刑事法义务，从而实现公民言论自由、网络技术进步等之间的利益平衡，[2]成为世界刑事立法的趋势。[3]在此背景下，我国《刑法修正案（九）》通过两个有关网络服务提供者的刑事责任的规定，初步形成了我国网络服务提供者的刑事责任体系。但是，立法设立的刑事责任模式之间的关系，尚有界限不清、关系不明之处，有待厘清。

　　在《刑法修正案（九）》颁行之前，我国以司法解释的方式明确了网络服务提供者的共犯责任。例如，最高人民法院、最高人民检察院、公安部2011年联合发布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第15条规定：“关于为他人实施侵犯知识产权犯罪提供原材料、机械设备等行为的定性问题，明知他人实施侵犯知识产权犯罪，……而为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、代收费、费用结算等服务的，以侵犯知识产权犯罪的共犯论处。”此外，最高人民法院、最高人民检察院于2005年联合发布的《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第4条、2010年最高人民法院和最高人民检察院联合发布的《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（以下简称：“淫秽信息案件解释二”）第6条等都规定了网络服务提供者共犯责任。实际上，此类条款在理论上并没有脱离既有的刑法理论框架，并没有赋予网络服务提供者新的法律义务和刑事责任，只是司法解释对刑法既有之义的再宣示。共犯责任为网络服务提供者的既有责任模式，但在《刑法修正案（九）》通过之后，是否就完全排除了共犯责任的适用空间和余地，其与其他刑事责任模式之间关系如何，仍有疑问。

　　（三）拒不履行法定义务责任

　　对网络服务提供者而言，《刑法修正案（九）》真正特别之处在于专门就其不履行法定义务的行为设立了刑事罚则，开启了网络服务提供者刑事责任的新路径，即网络服务提供者不履行法定义务的刑事责任。《刑法修正案（九）》第28点规定：“网络服务提供者不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务，经监管部门责令采取改正措施而拒不改正，有下列情形之一的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金：

（一）致使违法信息大量传播的；

（二）致使用户信息泄露，造成严重后果的；

（三）致使刑事案件证据灭失，情节严重的；

（四）有其他严重情节的。”《刑法修正案（九）》设立的网络服务提供者不履行法定义务的刑事责任条款，是针对网络服务提供者设定的独立的刑事责任，其理论基础与责任构成与传统的共犯责任大有区别，是立法上新的制度设计。

　　从国外的法律实践来看，通过共犯理论来追究网络服务提供者的刑事责任是较为普遍的做法。例如，有着美国网络服务提供者刑事责任第一案之称的BuffNET案，[4]其判决的理论依据即是共犯理论。处罚的基础在于网络服务提供者为第三方犯罪行为提供了手段、方法或者机会、场合，从而“帮助、协助”或者“促进”了违法犯罪活动。从而，检察官可以援引《美国法典》第18篇的内容来指控网站服务提供者的犯罪活动。[5]甚至有学者认为，在帮助犯理论下，检察官可以引用《美国法典》第18篇任何章节的内容来指控网络服务提供者实施的相应刑事犯罪行为。[6]德国同样采用共犯理论追究网络服务提供者的帮助责任。其刑事责任是在分类的基础上，对不同的网络服务提供者在不同的条件和范围下要求其承担相应的刑责。以互联网接入服务提供者为例，根据德国《电讯媒体法》第8段第1款第二句的明确规定，[7]如果网络接入服务提供者故意与用户之间，或者网络服务提供者之间合作实施犯罪活动的，网络接入服务提供者的刑事责任豁免权丧失，网络接入服务提供者作为共同犯罪人承担相应刑事责任。[8]

　　事实上，虽然同样名为共犯责任，但是我国与国外立法在网络服务提供者的刑事责任构成与范围上并不相同。具体而言，其区别如下。

　　第一，告知的必要性不同。美国对网络服务提供者采用的追责规则是“明知+通知+不予改正”规则。[9]也就是说，要追究网络服务提供者的刑事责任，首先要求提供者知道有犯罪行为的存在，在此基础上经权利人或有关部门告知之后而仍不加以改正的，才可以认定为犯罪。如在BuffNET案中，BuffNET是一个区域性的网络服务提供者，有用户通过BuffNET在网络成员之间传播、交换儿童色情内容，执法机构告知了BuffNET其网络空间中存在违法犯罪内容，但是BuffNET作为网络服务提供者没有采取相应的阻止、改正措施，执法机构首先指控了发布违法信息的用户，并随后开始追究BuffNET在非法信息得以在网络传播案中所起的作用，最后该案以BuffNET认罪告终。[10]在国内，依据相关的法律规定，追责规则是网络服务提供者只要“明知”他人实施犯罪行为而提供帮助，即可构成，无需具备经其他机构和权利人通知之后仍不改正的情形。根据“淫秽信息案件解释二”第8条的规定，如网络服务提供者经“行政主管机关书面告知后仍然实施上述行为的”，可以认定行为人具有主观上的“明知”。因此，“告知、改正”不是我国网络服务提供者共犯责任的构成条件。

　　第二，“明知”的内涵不同。我国法规定的网络服务提供者构成共犯的“明知”，要求行为人的明知是特定的、具体的明知，而不能是概括的明知。所谓特定、具体的明知，指网络服务提供者对利用网络服务实施犯罪行为的行为主体、行为性质都有认识，且该认识是确定的、具体的。网络服务提供者如仅知网络上可能会有违法犯罪行为发生，但并不知正犯的计划或用途，纵使网络服务提供者客观上对正犯的犯罪实现有所助益，提供者不但主观上不具帮助故意，也不成立帮助犯，[11]不得追究其共犯责任；仅可能在不履行法定义务的情况下，构成《刑法修正案（九）》第28点规定的拒不履行法定义务罪。美国法上“明知”的内涵比我国的要广，不仅包括具体的明知，也包括概括的明知。可以看出，美国网络服务提供者的共犯责任的范围，包括我国《刑法修正案（九）》第28点、第29点第2部分在内。

　　二、网络服务提供者刑事责任的认定困境

　　前述的网络服务提供者的三种刑事责任其关系如何、应当如何分别适用、是否《刑法修正案（九）》将帮助行为正犯化之后就没有共犯责任的适用余地、第28点与第29点第2部分之间的界限是否明确？对于上述诸问题，尚存如下困惑，需要进一步分析。

　　第一，刑事责任范围混淆导致适用困境。《刑法修正案（九）》出台之后，司法解释中关于网络服务提供者的刑事责任的规定会造成司法适用中的混淆。“淫秽信息案件解释二”第8条明确认定网络服务提供者主观上为“明知”的具体情形，包括“行政主管机关书面告知后仍然实施上述行为的”，在《刑法修正案（九）》实施后所产生的问题是，网络服务提供者在行政主管机关书面告知之后，仍然实施上述行为的，既可以证明网络服务提供在“明知”他人实施犯罪仍然加功其行为，同时也可以认定网络服务提供者没有履行法定义务。也就是说，网络服务提供者的一种行为状态同时符合《刑法修正案（九）》第28点与第29点第2部分规定的构成要件——共犯正犯化责任与拒不履行法定义务责任发生重合。对此，在法律适用上应当如何处理呢？

　　“淫秽信息案件解释二”第8条第1项规定的“行政主管机关书面告知后仍然实施上述行为的”本意用以证明网络服务提供者的“明知”，实际上，要证明网络服务提供者“明知”，只需证明行政主管机关有效告知即可，而不需要求网络服务提供者在告知后“仍然实施上述行为”。司法解释的上述规定，明显混淆了明知而实施帮助的刑责与不履行法定义务的刑责两者之间的区别，从而导致可能出现的法条适用的重合。

　　实际上，“淫秽信息案件解释二”第8条规定的认定网络服务提供者存在“明知”的几种具体情形并没有同质性，提供者主观内容在实质上并不完全相同。如该条第3项规定，为淫秽网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、代收费、费用结算等服务，以及收取服务费明显高于市场价格的等情形下，网络服务提供者显然是以提供网络服务为业，其主观认识显然可以推定出具有《刑法修正案（九）》第29点第2部分要求的“明知”。甚至在特定情况下，可以认定其具有帮助他人完成犯罪行为的主观故意，甚至是直接故意。“淫秽信息案件解释二”第8条第1项与第3项规定的行为构成并不相同。

　　第二，共犯正犯化之后导致刑罚失衡。据全国人大相关权威人士解读，《刑法修正案（九）》第29点第2部分的目的在于即使实施诈骗等犯罪的人没有被抓获，全案没有破获，但是有足够证据证明此人实施了帮助行为，也可以对其独立定罪。[12]该立法一般被理解为将网络服务提供者的帮助行为正犯化，对实施此类帮助行为的，一律按修正后的帮助实施犯罪活动罪处罚，而不再依据共犯理论适用之前的罪名。现在的问题是，这一做法极有可能使得部分原本需要受到更重处罚的情形被从轻发落，从而放纵犯罪。[13]例如网络服务提供者与他人通谋，为他人实施危害国家安全、公共安全或严重人身伤害的行为提供网络服务帮助的，如按照共犯处罚，网络服务提供者构成相应的危害国家安全、公共安全或伤害人身权利的罪名。该类罪名一般刑罚较重，甚至有不少配有死刑。特别是在有的犯罪中，网络技术支持可能会起到关键作用，而不仅限于从犯的地位和作用。但是，由于《刑法修正案（九）》第29点第2部分的存在，网络服务提供者无论对何种犯罪行为提供帮助、不论其在犯罪中的地位和作用，都只能处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。由此，必然造成刑罚的罪刑失衡。

　　出现该现象的原因在于立法上对网络共同犯罪的意思联络的特殊性认识不足。刑法通说理论一般认为，成立共同犯罪要求各共同犯罪行为人之间存在意思联络。意思联络是共同犯罪人双方在犯罪意思上的互相沟通，它可能存在于组织犯与实行犯之间、教唆犯与实行犯之间或者帮助犯与实行犯之间。[14]与传统犯罪不同，在许多场合，网络服务提供者与正犯之间并无犯意的联络、沟通。除了通谋的场合之外，在网络服务提供者与实施犯罪行为的用户之间，并不存在双方的意思联络。有学者称之为“意思联络的不充分性”。[15]学界对类似情形下是否成立共同犯罪存在争议。持肯定意见的学者认为，意思联络在网络空间虽发生异化，但不影响行为人之间共同犯罪故意的认定。[16]持否定意见的学者认为，由于存在意思联络的单向性、实施实行行为的可能本身不构成犯罪等理论障碍，不宜认定为共同犯罪，解决的方案是直接将此类帮助行为正犯化。[17]无论如何也不可否认的是，对网络服务提供者而言，是否与他人进行充分的意思沟通、事先共谋实施犯罪，对网络服务提供者主观恶性的判断，具有重要影响。现在的问题在于，关于“共谋”与“明知”之间刻意的、精细的区分，却被司法解释的制定者们有意或无意地抹杀了。上述各司法解释，对为他人犯罪提供帮助者，主观上一概以是否“明知”衡量之。只要达到这一门槛，不再进一步考虑有无“通谋”的问题，而直接以共犯入罪。[18]这种失误导致的后果是，对于与他人通谋实施犯罪的和对他人利用网络服务实施犯罪放任不管甚至实施的是中立帮助行为的，施加同样的刑罚，必然造成刑事责任的失衡。

　　三、网络服务提供者刑事责任关系辨析

　　笔者认为，立法对网络服务提供者参与犯罪的机理以及在犯罪中所起的地位和作用认识不足，虽然同是提供网络支持的行为，但是由于网络服务提供者的主观故意内容、意思联络程度、在共同犯罪中的地位与作用等不同，其刑事责任就应当有所差异。因此，应当在不同行为分别类型化的基础上，区分网络服务提供者的刑事责任。

　　要区分三种刑事责任的关系，首先要明确不同行为的性质。上述三种行为在客观上都属于帮助行为。[19]但问题是，提供帮助的行为是否必然构成共犯的帮助？答案是否定的。有学者认为，对于网络服务提供者不履行义务造成危害后果，本身有共同犯罪的犯意，可以认定为消极的帮助犯。[20]笔者认为此类观点值得商榷，因为此类观点容易混淆基于共犯的刑事责任和源于拒不履行法定义务的刑事责任两者的界限，并且不利于把握刑法中帮助行为的实质，极可能造成对帮助行为处罚的扩大化。在下列两种情况下，行为人虽然提供了帮助行为，但不构成共犯，甚至不一定成立犯罪。

　　第一，共犯的帮助与违法行为的帮助。在共犯责任中，是对他人的犯罪行为的加功，前提是他人实施的是犯罪行为，无此前提，则谈不上网络服务提供者的共同犯罪。而在不履行义务责任中，则不要求相关者实施的是犯罪行为，即使是行政违法也可以。如在《刑法修正案（九）》第28点规定的“致使违法信息大量传播的”情况下，只要求“违法信息”即可。除此之外，还存在许多对违法行为的帮助行为，此类行为与共犯的帮助在性质上并不相同。对违法行为的帮助的犯罪化依据，并不在于对正犯行为的加功，而是对特定法律义务的违反。

　　第二，共犯的帮助与中立的帮助。中立帮助行为指在外观上中性无害，但客观上会对正犯的行为、结果起到促进作用的行为。如日用品商店的老板估计刚在马路上与人争执的顾客可能将菜刀用于杀人仍然向其出售菜刀；网络接入服务商明知他人申请开通网络的目的是建立色情网站仍为其办理网络接入服务等。[21]这两种帮助行为中，行为人的主观内容要求不同。在认识上，共犯帮助中，要求网络服务提供者对他人利用网络服务将要实施的犯罪行为具有特定、具体的“明知”；中立帮助则是概括的、模糊的、并不确定的认识甚至只是猜测。在主观意志上，共犯帮助是希望或放任正犯犯罪的完成；中立帮助则不存在希望、意欲正犯完成犯罪的主观心态。中立的帮助行为，并不都构成犯罪。

　　因此，并非所有的帮助行为都构成犯罪，并非构成犯罪的帮助行为都是共犯的帮助，也并非构成犯罪的帮助行为都是共犯正犯化之后的帮助。应在区分不同行为类型的基础上确定刑事责任。

　　1.区分“同谋”和“明知”的刑事责任

　　对于与他人在事前或事中通谋，为他人实施犯罪行为提供网络技术支持、帮助的，适用共犯责任，依照正犯实施的犯罪类型定罪处罚。根据网络服务提供者在共同犯罪中的作用，决定其量刑幅度。将“通谋”从“明知”中分出，网络服务提供者明知他人实施犯罪而提供网络技术支持、帮助，但是没有与犯罪行为人通谋的，按照《刑法修正案（九）》第29点第2部分定罪处罚。

　　3.严格限制中立帮助行为的处罚范围

　　四、网络服务提供者刑事责任的具体适用

　　如前所述，网络服务提供者依其功能，可以分为多个种类，不同种类的网络服务提供者，其刑事责任构成条件及责任范围有所区别。

　　（一）访问软件提供者的刑事责任范围

　　按照美国立法上访问软件提供者的含义，其是指提供能从事以下一种或者多种活动的软件提供者（包括客户或者服务软件）：其一，过滤、筛选、允许或者不允许内容；其二，挑选、选择、分析或者消化内容；其三，传播、接收、展示、转寄、缓存、搜索、建立子集、组织、再组织或者翻译内容。[23]访问软件提供者是否应当承担共犯责任，在何种情况承担共犯责任，在实践中有不同的见解。例如，快播公司成立于2007年12月，公司业务是基于流媒体播放技术，通过向国际互联网发布免费的QVOD媒体服务器安装程序和快播播放器软件，为网络用户提供网络视频服务。期间，快播公司及其直接负责的主管人员以牟利为目的，在明知上述QVOD媒体服务器安装程序及快播播放器被网络用户用于发布、搜索、下载、播放淫秽视频的情况下，仍予以放任，导致大量淫秽视频在国际互联网上传播。检察机关认为，快播公司及其直接负责的主管人员的行为均触犯我国刑法有关规定，应当以传播淫秽物品牟利罪追究其刑事责任。[24]很显然，在该案中，检察机关指控的思路是，快播公司及其直接负责的主管人员对用户发布、传播淫秽视频的行为实施了帮助，构成传播淫秽物品牟利罪的帮助犯。笔者认为，该案的检察机关指控并不妥当，理由在于以下方面。

　　第一，访问软件提供者没有审查、监控网络内容的义务。全国人大常委会于2013年颁布的《关于加强网络信息保护的决定》中规定了网络服务提供者的内容管理义务。其第5条明确规定：“网络服务提供者应当加强对其用户发布的信息的管理，发现法律、法规禁止发布或者传输的信息的，应当立即停止传输该信息，采取消除等处置措施，保存有关记录，并向有关主管部门报告。”由此可知，网络服务提供者（包括访问软件提供者）的义务限于违法信息被发现之后的消除、报告义务，其并没有主动“发现”的义务。因此，淫秽视频的出现不应当增加访问软件提供者的法律义务。

　　第二，快播公司及其主管人员没有构成共犯要求的主观心理内容。如前所述，在以共犯责任追究网络服务提供者刑事责任的路径上，不能限于证明网络服务提供者概括的“明知”，而必须有证据证明服务提供者有特定、具体的明知。也就是说，快播公司知道具体的行为主体将发布淫秽视频而为其提供软件支持的，才构成帮助犯。该案中，检察机关显然缺乏充足的证据来对此加以证明。也就是说，如果检察机关的指控成立，所有与网络正常运行相关的网络服务提供者都可能被追究刑事责任，因为网络上的犯罪行为是客观存在、人所共知的，按照该逻辑推演下去，将扼制网络服务提供者的生存与发展。

　　快播公司提供软件供用户使用，用户之后的使用行为完全由其自由支配，不受快播公司的控制。实际上，快播公司也没有管理、控制用户行为的能力和义务。同时，网络淫秽视频也处于访问软件提供者的控制之外，要求快播公司为用户的使用行为担责，并不公平。因此，除非访问软件提供者确与他人通谋实施犯罪，否则，访问软件提供者不仅无需承担共犯责任，也不用承担《刑法修正案（九）》规定的拒不履行法定义务的刑事责任。

　　（二）平台提供者的刑事责任转化

　　平台提供者是指提供平台供用户发布信息或从事网络交易的机构或个人。最常见的平台如提供评论交流的BBS论坛、支持物品买卖的交易平台等。在通常情况下，平台提供者的刑事责任认定不会导致争议。但是，平台提供者在自己提供网络内容时，身份转换为内容提供者。功能不同，则身份相应变化。身份变化，则刑事责任自然改变。例如，平台提供者并没有直接提供内容，而是提供了他人非法内容的网络链接，此时平台提供者是否应当承担刑事责任，应承担何种刑事责任呢？

　　对上述情形下网络平台提供者是否应当承担刑事责任，学界有不同的观点。有学者认为，实践中，许多非法内容的链接已经开始独立化，演变成为一种独立的犯罪行为。如网络上侵犯著作权的侵权复制品的链接，实际上已经开始完全独立化，成为一种独立的“传播”淫秽物品、“复制、发行”侵权复制品等的犯罪行为。[25]对此类行为，可以通过立法作为正犯处罚。另有学者则认为，链接是在被链网站上传作品的基础上，帮助原本即可为公众所获取的作品得到了更为广泛的传播，能够为更多的网络用户获取，故链接的实质只能是信息网络传播行为的帮助行为，其性质只是普通的帮助，并不构成刑法意义上的帮助。[26]因此，刑法对提供链接的行为应当谨慎，不宜作为犯罪处罚。笔者认为，持上述第一种观点的学者不论被链接内容的发布者是否构成犯罪，直接将链接行为“正犯化”，有过度扩张刑法的适用范围之嫌，不甚妥当；持上述第二种观点的学者完全否认链接行为成立犯罪的可能性，不利于打击实践中确实存在的通过链接侵害他人或社会权益的危害行为。

　　（三）网络接入服务提供者的刑事责任限制

　　（责任编辑：杜小丽）