在金融危机背景下考察金融犯罪近年出现的新态势及如何妥善应对

来源：刑辩痴人刘平凡律师网日期：2024/3/27 17:45:58 浏览：71

金融危机使得经济繁荣时期各种矛盾从隐性走向显性，因此，各种经济不良经济现象的“蝴蝶效应”更可能加剧人们信心的崩溃，带来巨大的经济恐慌。⑴因此，在金融危机背景下，考察金融犯罪近年出现的新态势，思考刑事立法及司法实践如何妥善应对，以革除金融制度中的各种弊病，就成为鼓舞人们信心，修复金融秩序的必须。

一、金融危机背景下金融犯罪的新态势

（一）金融犯罪新手段追随金融市场热点，与新兴金融业务如影随形

科技浪潮席卷金融业，高新技术推动了金融服务手段的现代化，带来了无限商机，人们得以享受金融服务的便利。当基于电子化、信息化的金融活动取代传统的金融活动形式成为主流，以新型结算工具、支付手段为载体的金融诈骗犯罪近年在金融犯罪案件的总案数中占较高比例。据统计，信用卡犯罪与票据诈骗犯罪成为金融犯罪发案的主要形式，⑵近年来利用ATM实施诈骗或假币犯罪的案件也屡见不鲜。⑶

金融犯罪新手段追随金融市场热点，与新兴金融业务如影随形。例如，出现利用个人住房按揭贷款、汽车消费贷款、助学贷款骗取银行资金的贷款诈骗；针对电话银行、自助银行的转账诈骗；以商铺售后回租，委托为名的非法集资等。⑷洗钱活动中，国际汇款洗钱、地下钱庄新的运作模式和所谓“热钱”的渠道问题值得关注。⑸

此外，值得注意的是，网络的普及应用使得基于纸张形式的交易记录、账簿保存以及可疑交易报告等传统的反金融犯罪的稽查措施变得非常困难。在网络化的金融环境下，金融诈欺的被害人处于分散状态，如果损失轻微，则欠缺指控犯罪的动机。即使近年刑法对于计算机犯罪采用积极的立法态度，⑹但由于网络金融犯罪具有匿名性、无国界性和瞬时传播性的特点，司法中仍面临举证困难等重重障碍。

金融犯罪巨大的“收益率”足以产生恶劣的“全球示范”效应。一些金融犯罪呈现“区域性”和“地区替代性”。⑺例如，上海浦东陆家嘴等金融机构及商厦聚集的区域，信用卡诈骗相对高发。⑻电话转账诈骗曾经在泰国、韩国、日本等地猖獗一时，近期在国内处于高发态势。⑼在全球经济一体化背景下，业务交易的多样化、国外直接投资的增长以及各种尖端通讯技术的迅速发展，都不可避免地增加我国洗钱犯罪的规模和复杂性。

（二）金融机构的“用户至上”主义，衍生金融犯罪的空间

金融业务在经济繁荣时期发展迅速，金融创新品种不断推陈出新，内外资金融机构日渐增多，但金融机构的监管机制和从业素质与发展需求缺乏共时性。在市场竞争中形成的“用户至上主义”准则，使金融机构忽视了内控与外防机制的完善，制度“软肋”成为实施金融犯罪的“可趁之机”。

在与银行相关的纠纷案件中，信用卡发放和审贷成为重要症结所在。近年在银行片面追求信用卡发行量的竞争中，申请资格审核的宽松化加大了银行资金回收的风险。而金融危机背景下社会就业困难与裁员风波，更使得信用卡纠纷或犯罪频频发生。据上海市高级人民法院发布的金融审判情况通报白皮书分析，2008年审结生效的523件金融犯罪刑事案件，涉及信用卡诈骗、贷款诈骗、信用证诈骗、集资诈骗、保险诈骗、非法吸收公众存款、操纵证券交易价格、出售运输假币等16个罪名。其中，信用卡诈骗占68．64％，贷款诈骗占9．75％。在银行贷款业务中，银行对借款人资信和担保人担保能力审查不严，不但带来银行的收贷风险，也引发了贷款相关犯罪。2009年4月29日，北京森豪公寓骗贷案一审判结，检方指控主犯犯有信用证诈骗罪和合同诈骗罪，骗取银行资金高达7．5亿元。⑽

保险业亦存在类似情形。保险公司的风险内控因为争逐市场份额而弱化，代理渠道管理不严，保险代理人无权代理或超越代理权限，不仅产生各种保险纠纷，更使得内外勾结的保险欺诈易于实施，保险诈骗共同犯罪情形严重。例如，2009年4月，被公安部门定性为“金手指”断指特大保险诈骗案涉及18家保险公司，诈骗金额高达千余万元。⑾此外，非法集资向保险业传递的迹象亦引起了监管层的警惕。⑿

（三）道德冒险成为金融机构内部人员犯罪的表现和原因

道德冒险型金融犯罪是指故意违反有关法律法规，盗用或滥用金融机构资金、名义、信用从事非法融资活动给银行或其他单位资金安全造成或可能造成灾难性损失的犯罪。⒀道德冒险既成为犯罪的表现，也是犯罪的原因。近年金融机构内部人员实施的犯罪，大多为此种类型。

金融机构内部人员实施或参与的金融犯罪，并不一定自始出于故意直接占有的意图，大多是受冒险动机的驱使，“胜者为王，败者为寇”的竞争逻辑掩盖了犯罪行为的悖德性。数年前，学者在对金融诈骗百案进行统计分析后，提出道德冒险对于金融机构信用安全的危害性。⒁而近年在市场躁动的环境下，一些金融机构内部人员出于竞争压力、利益最大化的驱使和公司内部环境的影响，实施道德冒险行为成为金融市场某些行业的潜规则。例如，2009年1月6日，辽宁省葫芦岛市商业银行和铁岭市城市信用社8亿银行资金委托操盘手借道国债买卖违规炒股案件一审判决，指控操盘手庄某犯诈骗罪，该案涉及违规理财赔偿4.2亿元。⒂金融机构违规理财，曾一度是金融机构内部人士贪污、挪用、贿赂等犯罪的主要渊源。

道德冒险的盛行或可参照“白领犯罪”的特征进行分析。金融机构内部人员相较于普通民众，掌握了市场信息、资金、专业知识等优势资源，当市场制度的缺陷与人性的贪婪在金融市场的放大效应下失衡时，行为人便容易产生冒险动机。当这种利用正当交易行为掩盖非法目的的道德冒险不仅仅以个体行为的方式浮现，而是演化为某些行业或职业群体的潜规则时，不但会损害广大投资者的利益，更是侵蚀市场生存的制度根基。例如，证券市场由于蕴含着巨大的获利机遇，证券从业人员往往面临巨大的谋利诱因。而证券市场热衷于“跟庄”与“消息市”，这也在客观上纵容了内幕交易或操纵市场行为。⒃利用内幕信息从事交易、利用资金等资源优势操纵市场便成为证券犯罪的典型“范本”。2008年2月4日，被称为“牛市内幕交易第一案”的杭萧钢构案一审宣判，杭萧钢构证券事务代表罗高峰构成泄露内幕信息罪。⒄2009年3月27日，“券商内幕交易第一案”终审结果公之于众，主犯原广发证券总裁董正青面临4年牢狱之灾。⒅而金融从业人员运用“老鼠仓”牟利，一度成为证券市场的一大顽疾。唐建、王利敏“基金经理老鼠仓”案、“最牛教授”任淮秀案等，“老鼠仓”案例频频发生。⒆

（四）金融犯罪的处置方式引发对金融制度逻辑的思考

在我国金融法律制度的演进过程中，受到亚洲金融危机的重大影响，因此，金融立法一度采用了窄口径的方式，金融品种、金融交易方式的创新受到严格限制，对于偏离国家金融监管范围的违规活动追究相应的法律责任，甚至辅之以重刑制裁，譬如，我国刑法对于民间融资行为，进行了较宽范围的入罪化处理。在实践中因变相融资获罪的，近年来层出不穷。⒇这种管控思路对于避免和控制风险，保障金融秩序的稳定发展，确实起到了相当积极的作用。但是，在经济全球化的大背景下，封闭式的严密监控无疑扼制了金融活力，金融品种不足，金融活动方式单一的困境中，资本与市场自发、盲目地拓展出路。这种无序的拓展在社会转轨时期，一方面会衍生出诸多潜规则，削弱金融法律法规的权威性和实效性，并伴生监管权力人员或政府人士的腐败寻租行为，侵蚀市场公正性基石；(21)另一方面，多变的行政措施在市场适应性方面有所欠缺：它破坏了参与方对金融市场的合理预期，挫伤了其市场参与热情，而且，间接刺激了市场参与者通过“打擦边球”或在其他灰色领域内从事交易行为。这些行为因为缺乏明确的规则，蕴藏着巨大的金融风险而被认为是违法犯罪。金融监管体制衍生出犯罪行为，这也许是制度设计者所不愿看到的，但却是不可回避的制度成本。(22)这些管制性违法者中的一部分有可能是旧制度的改革者，新制度，新产品的试路石，但就个体而言，其命运终有可吁之处。

与限制融资渠道的金融立法相应，刑法以三个罪名——“非法吸收公众存款罪”、“集资诈骗罪”与“擅自发行股票、债券罪”构建了民间融资的入罪法网。但是，2003年孙大午案件首先引发经济学界与法学界对于“非法吸收公众存款罪”的共同思考，众多经济学家、法学家和记者对民营企业的生存空间、草根金融的存在合理性、中国农村民生问题的严重性，甚至人权、自由等宪政问题进行了大量的反思，振聋发聩之言每每见诸报端。孙大午非法吸收公众存款案对现行的金融监管法律框架提出了严重质疑，律师、学者与媒体指称这一监管模式为窒息民营企业发展的“保守”与“僵化”的象征。(23)

但近年来与集资有关的犯罪案件频频发生，涉案值过亿元的案件屡见报端。(24)2008年1月至11月，全国公安机关共受理非法集资案件1590起，立案侦查1416起，涉案金额达100亿元以上。(25)2009年“两高”工作报告中都提及依法严惩集资诈骗、非法吸收公众存款等影响社会稳定和公共利益的经济犯罪。(26)该类案件的处置由于其涉众型特点，纯粹给予严刑处置很难取得法律效果与社会效果统一的实效。集资案件被害人对于犯罪化处置结果不予认同已经成为地方政府工作的难题。(27)对集资案件的妥善处置，将成为维持社会和谐大局的重要内容。

与此同时，如何准确定性集资行为的罪与非罪、此罪与彼罪，无论刑法条文还是法理，各家分歧导致处置结果的实质性差异。例如，经济学家提出质疑，认为对于集资行为，没事的时候是民间集资，有事的时候是非法集资，是否符合公平、正义。(28)集资行为的初衷有的是出于正当的融资需求，只是因为受金融危机影响而出现经营困难或资金链断裂，以后果来逆推行为时的“非法占有目的”，进而以集资诈骗罪论处，显然有违行为归罪时需遵循的主客观相一致原则。

对民间集资法律规制的历史回顾表明，类似孙大午之类的集资行为，是民营企业融资困境的体现，根源则在于我国现行的金融监管模式未能给市场融资主体足够的空间。但是，笔者认为，民间融资困境的制度根源在于其信用基础的薄弱所带来的风险无法为市场所承受。要解决融资难问题，绝不是一句简单的“法律上松绑”就一蹴而就的，必须首先解决民营企业的风险测度与防范问题。(29)那么，集资行为有何路径走向规范化？有的学者提出，借鉴美国“证券”定义，将有着正常融资需求的集资行为纳入到证券监管领域中，(30)对于违反直接融资法律规定的集资行为，也就相应地适用证券犯罪的规定。但是，这种方案是否可以适用于中国，显然需要考虑我国的制度资源环境，也即我国证券市场的发展程度、证券监管体制与西方的差异。即使是在美国，2008年底案发的前纳斯达克主席麦道夫诈骗案也可以说明，美国式的金融监管模式甚至无法杜绝简单的集资骗术。(31)

由于刑法游离于金融制度逻辑之外，使得一些金融行为在产生之初便形成合法性悖论：虽然以相关罪名论处具备规范依据，其实际后果却招致异议迭起。而且，在个案之中，集资行为相关罪名的罪与非罪、此罪与彼罪的界限并不明朗，从而导致法律适用的困境。例如在浙江东阳吴英案中，如何界定非法吸收公众存款罪、合同诈骗罪和集资诈骗罪之间的界限，成为追究行为人责任的关键。(32)

（五）金融犯罪的全球化呼吁国际立法与司法的合作

金融危机不仅带来全球性的经济恐慌，还有可能导致国际金融犯罪的进一步增加，使犯罪分子有更多的机会在监管薄弱之处制造混乱。譬如，近年在上海市检察机关受理的重特大涉嫌金融领域犯罪的案件中，以境外机构名义利用我国金融领域管理中存在的漏洞而进行的犯罪屡有发生。其方式包括以投资理财为名成立外资投资咨询管理有限公司，吸引投资者从事境外非法外汇、黄金保证金交易，在国内高息非法吸收公众存款和发放贷款以及信用证代理、非法外汇买卖等多项金融业务，以及境外公司在境内设立非法经营点从事非法地下钱庄活动等。(33)

金融流通手段和通讯技术的发达，使得金融犯罪日益呈现出跨国界的色彩。首先，由于金融市场的开放，使得有更多途径进入一国金融市场从事犯罪；其次，各国之间经济往来更为频繁，相互依赖性更强，更多国际贸易为金融犯罪提供空间；第三，罪犯可以利用发展中国家金融体系的漏洞进行犯罪。(34)此外，随着金融服务的电子化与网络化，犯罪所得得以容易、迅速地转移到另一国的司法管辖权之下，因此，有效打击这些犯罪，需要摒弃政治利益的考虑，各个国家和地区联合起来。加强信息和情报的交流、调查、法律协助和引渡等方面的合作非常必要。

二、健全金融犯罪的刑法应对体系

虽然从1995年《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》到《刑法修正案（七）》，刑事立法的数度变迁完善了金融刑法的构建。但在刑法管制范围上，由于金融犯罪一般是法定犯，行为的定性须对应金融部门法采用“窄口径”的立法方式，而且我国的成文法传统使得金融行为的入罪不得依赖金融审判所确立的推断原则，(35)我国典型金融犯罪的范围小于美国等追求金融创新的国家。而且，在我国的犯罪论体系下，金融犯罪的大部分罪名采用“定性+定量”的规范模式，只将达到严重危害程度的金融不轨或违法行为纳入其中，(36)有些犯罪还将行政管制作为刑事追诉的前置程序，(37)由此可见，我国金融犯罪的刑事立法沿续审慎的态度，旨在保障人们参与金融活动的积极性。

目前我国有关金融犯罪方面的立法以1997年《刑法》第3章第4、5两节的内容为主，涵盖货币、信贷、金融凭证、保险、期货等相关领域，集中体现为“破坏金融管理秩序罪”和“金融诈骗罪”两大类。但是，由于金融机构内部人员实施相关犯罪也会损害金融秩序、危及金融安全，因此，银行等金融机构工作人员在履行职务过程中的贪污、受贿、挪用等渎职犯罪也应纳入其中。

（一）及时犯罪化处置，应对金融犯罪新形式

金融在经济社会中重要性的增加，必将产生更多的金融业务品种与金融形式，因此适应形势发展的需要，有必要及时进行犯罪化处置，以应对金融犯罪新态势。方式主要有如下几种：

1．运用刑法解释扩展传统罪名的涵义，增加包容性。由于法律语言的概括性，法律的适用必然是解释的过程。因此，运用刑法解释的方法可以扩展类似财产犯罪中的一些传统罪名，如盗窃罪、诈骗罪的涵义，增加包容性，使之可以用于规制金融犯罪行为。例如，在大陆法刑法理论中，ATM的出现曾经使得盗窃罪、诈骗罪的认定由于是否肯定“机器的可骗性”而出现分歧。(38)但是，类似于ATM假币犯罪案件中，(39)使用假币让ATM误认，实际上是以秘密窃取的方式，突破ATM验钞功能的障碍，获取金融机构的货币，将金融机构财产转移到自己的账户之中。使用的假币是手段和工具，盗取货币是最终目的。因此，ATM假币犯罪行为应被视为一种新的智能型盗窃行为。另外，根据有关司法解释的规定，“盗窃金融机构”是指盗窃金融机构的经营资金、有价证券和客户的资金等，(40)这使得一些网络金融犯罪得以规制。目前，网银盗窃案和支付宝盗窃案一般以盗窃罪论处。

2．增设新罪名，修补行政管制与刑事管制之间的空白地带。1997年刑法修订之后，主要以刑法修正案的方式，增设金融犯罪新罪名。例如，《刑法修正案（六）》多条款项增设破坏金融管理秩序犯罪。(41)《刑法修正案（七）》第2条严惩金融从业人员的“老鼠仓”行为；第5条着重打击地下钱庄；第9条关于计算机犯罪的修订，关注点从以前的关注入侵行为，转到新型犯罪行为的描述，将更有助于惩治网银盗窃行为。笔者认为，法律应对网络实施的金融犯罪应该有不同的考虑。可借鉴其他立法比较完善的国家的经验。譬如，美国1986年《计算机欺诈和滥用法》就已明确将针对“金融信息”计算机与网络犯罪与针对“政府机构”的计算机和网络犯罪并列，突出对金融机构利益保护的重要性。(42)在增设罪名方面，还需考虑的是，加强立法与行政法、部门法的协调，对行政法、部门法中的“依法追究刑事责任”条款，以具体的罪刑规范加以落实，修补行政管制与刑事管制之间的空白地带。

3．增加刑罚量，加大金融犯罪的犯罪成本。针对前几年在证券案件显现的犯罪成本过低问题，通过修改立法的方式增加证券犯罪的刑罚量，例如，《刑法修正案（六）》将操纵证券、期货市场犯罪的法定刑由5年提高为10年，就是为了提高犯罪成本，以增加刑罚的威慑作用。

（二）探讨金融犯罪的构成设计，完善金融罪刑规范

1．关于金融诈骗犯罪的行为模式设计。金融罪刑规范，尤其是金融诈骗犯罪，是应该表现为行为犯还是结果犯，近年来学界颇有争论。(43)从立法沿革上看，由于我国刑法中的金融诈骗罪源自普通诈骗罪的分解，金融诈骗罪具有与诈骗罪相同的行为模式：行为人实施欺骗行为使被害人陷于错误认识，并在此基础上处分财产，最终产生财产损失的危害后果，因此，通说承认金融诈骗是结果犯，要求既遂以结果的出现为准，而且行为与结果之间存在因果关联。

有学者认为，由于金融诈骗刑事立法采用目的性结果犯的行为模式，导致控诉方证明难度大，诉讼效率低，因此，建议将金融诈骗罪改为非目的性行为犯，以降低刑事管制的门槛。(44)为此种学说提供理论基础的，是大陆法系国家惩治经济犯罪时“抽象危险犯”概念的兴起。“抽象危险犯”的拥趸者认为，面对经济犯罪的严重态势，构成刑事犯罪已不要求行为造成实际法益的损害或有具体的危险。(45)而反对者认为，将金融诈骗犯罪的构成模式从结果犯转为行为犯，将会导致刑法工具过分扩张的危险，不符合经济社会中刑法谦抑性准则。(46)再者，在本国犯罪论体系内考虑，现行的结果犯模式仍能充分构建金融诈骗行为的入罪法网。其理由在于：其一，我国立法采用“定性+定量”的模式，适合我国治安管理处罚法——一般违法——犯罪的多层惩罚体系，通过对结果的量化认定实现金融不轨或不法行为的分阶次处罚，既可以节约司法力量，也有利于集中司法力量打击严重的金融犯罪行为，构建惩治金融不法的立体结构。(47)其二，我国以刑法总则的方式确定了预备犯和未遂犯的处罚原则，提供了立法资源惩治金融诈骗行为，因此，结果犯模式不会导致刑法控制力量的减弱。(48)

行为犯模式，还是结果犯模式？其选择涉及金融犯罪立法价值尺度的衡量，也即对于金融犯罪的惩治，刑法究竟应择取扩张路径还是信守紧缩政策。面对金融犯罪的新态势，在抉择刑法究竟应采取何种立场时，需要考虑：第一，以往的刑事措施是否足以应对新情况；第二，作为刑事措施补充的行政或其他民事责任承担方式是否能够充分发挥作用；第三，类似于惩罚预备犯和未遂犯的规定是否易于付诸实施。金融犯罪新态势的诸种迹象中，需要面对的事实是：第一，金融犯罪，尤其是金融诈骗犯罪的形势随着金融业的发展趋于严重，借助电子化、信息化网络等新型技术实施金融犯罪，不仅涉案数额惊人，而且受害人处于分散状态，甚至跨越一国司法管辖，因此，要求有具体的损害后果显然加大了控方的举证难度。(49)第二，现行的行政或民事举措未能充分实现预期目标，刑法的前置可能是不得以之选择。(50)第三，刑法总则中虽然有预备犯、未遂犯的惩治原则，但由于金融犯罪的结果犯模式以数额犯方式体现，(51)司法实践中难以以犯罪的未完成形态来惩治金融犯罪。因此，面对金融犯罪的新态势，是否不惧刑法的扩张，以危险犯或行为犯的构成模式，降低金融犯罪的入罪门槛，将可能成为今后惩治金融诈骗犯罪立法考虑的重点。

2．关于金融诈骗犯罪的主观要素要求。虽然刑法只在集资诈骗罪与贷款诈骗罪的法条中明确规定“以非法占有为目的”，而对隶属金融诈骗罪的其他罪名在法条上没有表述，但主流观点及司法解释已经承认，金融诈骗犯罪要求为目的犯，构成犯罪的行为人应当具备“非法占有目的”。(52)其理由在于：其一，我国犯罪以客体为主要分类标准，为了评价犯罪所侵害的客体，当实行行为外观不能在此罪与彼罪之间进行区别时，需要通过行为人的其他表现进行判断。是否具备“非法占有目的”，成为区别罪与非罪、金融诈骗犯罪与一般有欺骗性的金融违法行为的必要要件。其二，在刑事立法大量介入金融市场的前提下，通过加重司法上的证明责任可以制约刑法权能的扩张。

但是，虽然立法层面金融欺诈犯罪的目的要件趋于明晰，却无助于解决司法中的证明困难。因此，2001年《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》(53)不得不以列举的方式明示“非法占有目的”推定的各项客观指征。但以列举方式规定逆推“非法占有目的”的条件，存在以下疑点：一是以后果逆推的主观要件内容可能并非行为时的心理活动内容，存在违背主客观相一致原则的危险。二是金融诈骗罪以“非法占有目的”为要件，使出于道德冒险危害金融机构信用安全的行为的责任追究出现法律真空。以非法占有目的为要件，则现实中很多在道德冒险心态支配下实施的滥用、盗取、骗取金融信用，进而给金融机构或开户单位、个人资金安全带来巨大损失的行为，依法很难构成犯罪。(54)

金融领域的刑事立法，以维护健康、稳定的金融秩序为首要目标。金融领域的诈骗行为仍以普通财产犯罪中的“非法占有目的”为要件，与金融业的流通性和风险性不符。因此，有的学者指出，应当从金融诈骗犯罪模式向金融欺诈模式转化，通过将“非法占有目的”减缩为“非法获利目的”来实现堵截性的立法。(55)或者在符合传统诈骗犯罪构成要件的金融诈骗之外，增设有关滥用、骗取金融信用方面的刑法规范，该规范不以“非法占有”明确恶意为必要条件。(56)

3．建立多层次判断体系，完善金融诈骗犯罪的构成认定。金融诈骗犯罪是否从目的性结果犯模式转为非目的性行为犯模式，其利弊得失仍处争议之中。可能面对的责难是，金融领域的重刑思想将导致刑法工具的扩张，与刑法谦抑精神不符。(57)但在金融危机背景下，为防范金融诈骗行为趋于严重，刑法以更为积极的态度以呼应国家维护金融秩序的目标，即便招致具有工具实用主义之嫌，亦不可完全否定其因应时势、发挥刑罚威慑作用所具备的积极意义。即便是在强调金融市场自由的英美国家，也每每在市场低迷，欺诈盛行之际，采用重刑措施以确保市场平衡度过危机。例如，在1929年股灾后，美国先后制定《1933年证券法》与《1934年证券交易法》，规定证券犯罪的刑事责任。而在2001年安然事件后，更是迅速推出《萨班斯法案》，加强对公众公司欺诈行为的刑事处罚力度。(58)

与我国一般以数额或其他量化标准界定罪与非罪的立法方式不同，英美国家借助司法的自由裁量能力，对金融犯罪的构成内容采用了更为综合的判断体系。譬如，在证券欺诈犯罪中，美国证券交易委员会（SEC）在对证券违法调查后，判断是否向司法部（DOJ）提交有罪建议书，重点考虑四种类型的证券违法：

（1）是否涉及有组织犯罪的。

（2）行为人是否长期实施该种违法行为。

（3）是否严重危害了投资者利益。

（4）是否涉及SEC职员或政府官员贪污腐败。

而在利用网络实施的证券欺诈行为中，要区分恶作剧者和欺诈者，刑事检察官至少可以从五个方面来辨别行为人是否存在犯罪故意：

（1）行为人是否刻意、精心准备了虚假陈述。

（2）是否实施了一系列不正当行为。

（3）行为人是否在网络上与投资相关的领域作虚假陈述。

（4）行为人是否或多或少地在交易中谋取了利益。

（5）行为人是否具有证券市场专业知识，以致他应当知道其虚假陈述会造成证券交易价格的波动。(60)在德国金融欺诈犯罪构成中，则要求“多度”证明行为人是否存在“有计划的故意”。(61)金融犯罪的构成内容采用多层次、综合判断体系，更有利于司法可操作性，实现保护金融秩序的目标。

（三）灵活司法，完善金融犯罪的入罪模式

我国平面式的犯罪构成体系以及以“数”或“量”的大小判断犯罪后果是否严重的入罪模式，决定了行为“入罪”易而“出罪”难。(62)譬如，非法吸收公众存款罪，“公众性”是指确定的多数，还是指数量的不确定性，虽然众说纷纭，却自始未有明义。司法实践中“非法吸收公众存款罪”因为没有“非法占有目的”要件的筛选，成为民间融资行为入罪的万能之“刀”。严密的犯罪化处置方式未能界定民间借贷行为的合法边界，依据立法提供的“四个要件”作为入罪的规格，即便是出于正常融资需求的筹资行为，也不免陷入刑事犯罪的风险之中。这种“完全入罪”的方式一方面加大了民间融资需求与刑事管制之间的紧张关系；另一方面，众所周知，集资案件处置善后工作困难。(63)绝大多数集资户在参与集资时，都知道这是不正当的投资渠道，但他们为了获取高额利息，仍抱着投机心理。(64)有些民众将遭逢损失的责任转嫁于国家对行为人集资行为刑事责任的追究，犯罪化处置实际上是由国家刑事司法承担了金融领域的信用成本，(65)不易养成民众的投资风险意识，培育金融信用环境。而集资案件一再发生，实则是国家刑法承担了融资市场信用缺失的责任。(66)

虽然目前对集资行为定罪量刑在规范层面持之有据，但刑事管制与民营经济融资需求之间的矛盾，仅靠施加严打重罚显然无法奏效。金融行为的入罪模式中具有某些不合理之处，亟需在立法论层面进行斟酌修改或者借助司法技术加以调整。例如，2008年浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅在省政法委的协调下，联合发布《关于当前办理集资类刑事案件适用法律若干问题的会议纪要》。(67)其第2条规定：“为生产经营所需，以承诺还本分红或者付息的方法，向相对固定的人员（一定范围内的人员如职工、亲友等）筹集资金，主要用于合法的生产经营活动，因经营亏损或者资金周转困难而未能及时兑付本息引发纠纷的，应当作为民间借贷纠纷处理。对此类案件，不能仅仅因为借款人或借款单位负责人出走，就认定为非法吸收公众存款犯罪或者集资诈骗犯罪。”第4条规定：“为生产经营所需，以承诺还本分红或者付息的方法，向社会不特定对象筹集资金，主要用于合法的生产经营活动，因经营亏损或者资金周转困难而未能兑付本息引发纠纷的，一般可不作为非法吸收公众存款犯罪案件处理。”作为民营经济发达地域，思量金融行为刑事法网的合理性，以公、检、法联合发文的方式在严苛的刑事立法法网中探求以司法方式为民间融资谋得一角“安全”，其积极意义不容小觑。一方面，体现了司法机关对金融刑事司法“实质正义”的追求及司法“熨平皱折”的能力。(68)另一方面，对于金融行为的入罪模式，具有以下可资借鉴之处：其一，由于立法语言的涵盖性，使得刑事立法难免不能及时适应金融市场的创新性、变动性，因此要尽量采用“立法概括、司法细化”的方式规定金融犯罪的入罪起点与量刑条件，而司法细化要与金融业特点及金融市场发展相适应。(69)其二，金融犯罪刑法规范的价值目标是维持金融秩序，入罪与量刑标准或可不再局限于数或量的机械规定，而应创建对应“秩序维护”的综合判断体系。譬如，对于民间融资行为的刑事规制，主要是出于对民间金融领域信用孱弱的担忧，因此，只将未加信息披露的集资行为入罪化，其性质的界定不以融资行为有关的“人数”、“户数”作为标准。如果行为人出于正当的融资需求吸纳资金，并进行了完全的信息披露，充分提示投资风险，则可以作为“出罪”事由。在行为人完全披露信息并进行风险提示的情况下，如果被害人仍然将资金投入而蒙受损失，则视为投资风险。未加信息披露并提示风险的集资行为一经发现，要及时打击，不能等到事态不可收拾时再去综合治理。

三、结语

总之，在金融危机背景之下，金融犯罪呈现出各种新型样态，对其进行分析，思索立法与司法合理的对策，必将有助于净化金融环境，维持金融秩序，促进经济发展。尤其是对于民间融资境遇的思考已从2003年孙大午案件时期对于企业家个人命运的同情转为民间金融监管逻辑的思索。金融危机背景下集资案件的高发态势使我们更需要提供合理的界限，以区别有着融资需求的正当融资与诈骗性的集资犯罪。在立法应对之前，司法机关充分运用严格区分企业集资类案件中罪与非罪的界限，正确处理刑民交叉问题的法庭技术，慎重办理因资金链断裂引发的集资类刑事案件，对于维护经济稳定的积极作用，值得肯定。

再必要说明的是，在金融危机背景下，金融业粗放式的经营模式使各种业务风险和制度漏洞隐患以犯罪的极端形式外显，因此，我们在构建严密的金融犯罪法网、倡导严厉刑罚惩治的同时，有必要再次强调金融制度本身的健全与完善，乃至银行业、保险业、证券业各经营机构内部管理制度，如有关的业务流程、人事聘用等细节的设计都不容忽视。

还有必要说明的是，在当前时代，金融犯罪已经超越国界，有些在犯罪实施地带来金融利益的同时却可能给他国造成损失。各国国情和国家利益的不同会产生打击犯罪的严厉程度与标准的不同。加强国际合作势所必然。如何确定在应对金融犯罪方面的刑事合作义务，如何确保对国际金融犯罪的有效追诉，都是有效惩治金融犯罪所刻不容缓的事情。

【作者介绍】华东政法大学、上海市人民检察院。

注释与参考文献

⑴2009年4月2日，上海市高级人民法院发布金融审判情况通报白皮书。白皮书指出，2008早上海法院共受理一审金融纠纷案件14738件，同比上升19.33％；受理一审金融犯罪案件562件，同比增长42.64％。

⑵上海市人民检察院调研数据，参见《上海检察调研》2008年合订本。

⑶犯罪人采取的不是传统的面对面使用假币的方式，而是通过向ATM转移假币的方法，换取真币。参见杨洁、黄武锋：《上海警方接连破获利用ATM机换假币案》，《东方早报》2008年4月9日。

⑷参见《当前涉众型经济犯罪案件的特点、问题及对策》，《上海检察调研》2008年11月5日；周松林：《去年上海金融犯罪案件同比增四成》，《中国证券报》2009年4月3日。

⑸参见山旭：《央行反洗钱局局长详述2008年反洗钱风暴》，《瞭望东方周刊》2008年12月15日。

⑹例如，2009年2月28日《刑法修正案（七）》对计算机犯罪进行了修订。

⑺笔者对信用卡犯罪分析后得出结论：由于各国信用卡犯罪使用情况的差异和各国政府打击信用卡犯罪力度不同，信用卡犯罪呈现一定的“区域性”与“地区替代性”。例如，20世纪70年代末到80年代初，美国纽约州是伪造信用卡的中心。从20世纪80年代中期开始，伪造信用卡犯罪转移到远东地区，香港在20世纪90年代中期是伪造信用卡的重要基地。参见唐应茂：《当代西方金融犯罪及防范措施》，载白建军主编：《金融犯罪研究》，法律出版社2000年版，第297页。

⑻参见上海市浦东新区人民检察院调研材料：《陆家嘴功能区域金融犯罪的特点及预防对策》，《上海检察调研》2009年2月。

⑼由行为人给被害人打电话，编造各种名目将被害人引诱到自动取款机或利用网上银行、电话银行等按其指示操作，并将其存款转入到犯罪分子的帐户。参见孙爽、李淑平：《电话诈骗手法再升级：泰国打电话专骗转账》，《东方早报》2009年4月14日。

⑽参见刘宏刚：《银行被骗15.6亿森豪公寓骗贷案一审判结》，《21世纪经济报道》2009年4月30日。

⑾参见祖兆林：《江苏特大保险诈骗案告破诈骗金额高达千万》，《中国保险报》2009年4月10日。

⑿参见张颖：《中国保监会“筑堤”严查非法集资》，《国际金融报》2008年1月4日第2版。

⒀将金融犯罪分为恶意型金融犯罪和道德冒险型金融犯罪，参见白建军：《金融犯罪的危害、特点与金融机构内控》，《政法论坛》1998年第6期。

⒁参见白建军：《金融诈骗百案研究》，载白建军主编：《金融犯罪研究》，法律出版社2000年版。

⒂参见金水：《8亿元炒股亏损背后隐情：银河证券陷葫芦岛商业银行索赔》，《华夏时报》2009年4月17日。

⒃参见罗培新等：《证券市场违法违规的惩戒实效及制度成本研究》，复旦大学出版社2005年版，第210页。

⒄参见齐雁冰：《杭萧钢构内幕交易者被“割肉”8000万》，《北京青年报》2008年2月5日。

⒅参见莫丽娟、李朝涛、魏徽徽：《广发证券原总裁内幕交易案终审维持原判》，《信息时报》2009年3月18日。

⒆为此，2009年2月28日《刑法修正案（七）》第2条增设新款，严惩金融从业人员的“老鼠仓”行为。

⒇例如，2003年河北大午农牧集团董事长孙大午非法吸收公众存款案。

(21)例如，2005年原中国证监会发审委工作处助理调研员王小石受贿案。

(22)例如，2003年河北大午农牧集团董事长孙大午非法吸收公众存款案，法院最后以“缓刑”终结审理，真切地表明了在对目前金融监管体制“催生”出的种种犯罪处理过程中，法院所处的相当尴尬的境地。参见刘燕：《发现金融监管的制度逻辑》，载吴志攀、白建军主编：《金融法路径》，北京大学出版社2004年版，第57～70页。

(23)同上注，刘燕文。

(24)例如，2008年陷入非法集资风波的浙江最大印染企业浙江江龙控股集团有限公司董事长陶寿龙等，参见http：／finance．ifeng．com／news／history／people／20081124／221664．shtml，2008年1月10日访问。

(25)参见叶逗逗：《杜益敏因集资诈骗终审被判死刑》，http：／／www．caijing．com．cn／2009-01-14／110048016．html，2009年5月10日访问。

(26)参见2009年3月10日在第十一届全国人民代表大会第二次会议上《最高人民检察院工作报告》、《最高人民法院工作报告》。

(27)有些非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪被害人因投资款无法收回，采取了上访的方式。

(28)参见许小年等经济学家的观点，财经网，2009年5月10日访问。

(29)同前注(22)，刘燕文。

(30)参见彭冰：《非法集资活动规制研究》，《中国法学》2008年第4期；朱伟一：《一剑霜寒？——证券法的两种实践》，中国法制出版社2003年版。

(31)参见毛玲玲：《麦道夫欺诈案对我国金融监管的启示》，《南方金融》2009年第3期。

(32)参见范跃红、韩霞：《吴英集资诈骗案今一审开庭吴英被控诈骗3.89亿》，http：／／news．jcrb．com／anxun／zpfz／200904／t20090416-207820，html，2009年5月10日访问。

(33)参见赵磊：《“境外机构”金融犯罪涉案200亿受害者达6千余人》，《新闻晨报》2009年5月7日。

(34)参见宁杰：《金融犯罪全球化法律如何出招》，《人民法院报》2007年9月9日第4版。

(35)例如，对于证券犯罪的规定，由于我国“证券”概念的范围小于美国，所以我国典型证券犯罪的范围要小于美国。参见毛玲玲：《证券犯罪规范问题探究》，《法学》2004年第6期。

(36)例如，金融犯罪的追诉一般有损失数额、涉案数额起点的要求。参见《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》（最高人民检察院、公安部公发[2001]11号）。

(37)例如，信用卡透支，刑法规定当事人经银行催告还款后的3个月尚不能归还透支款项的，以信用卡诈骗罪追究刑事责任。由于现行法律法规及司法解释对银行催告的形式没有细节规定，银行催收也存在电话通知、上门催收、邮寄催收通知等形式进行，致使认定银行还款催告的起始时间难以统一。

(38)参见刘明祥：《用拾得的信用卡在ATM机上取款行为之定性》，《清华法学》2007年第4期。

(39)通过假造人民币部分技术参数，利用变造币通过ATM存款，并转入犯罪分子账户，然后再从ATM里取走真币的方式。

(40)参见龚培华主编：《法律适用手册——刑法分册》，上海社会科学院出版社2006年版，第289页。

(41)参见刘宪权：《刑法修正案（六）草案评析》，《法学》2006年第2期。

(42)同前注⑺，唐应茂文。

(43)参见刘远、刘庆伟、侯建霞：《全国金融犯罪与金融刑法理论研讨会综述》，《河北法学》2005年第7期。

(44)刘远、赵玮：《金融犯罪构成形态的立法设计》，《人民检察》2005年第15期。

(45)参见[德]哈塞默尔：《面对各种新型犯罪的刑法》，冯军译，载中国人民大学刑事法律科学研究中心编：《明德刑法学名家讲演录》第1卷，北京大学出版社2009年版。

(46)这种“刑法的膨胀”已超出了古典刑法的传统限制。在古典刑法中，除非有很明显的危险或应被保护的合法利益受到损害时刑法才能干预。

(47)参见毛玲玲：《证券犯罪惩治的罪量要素》，《政法学刊》2005年第4期。

(48)参见吴玉梅、杨小强：《中德金融诈骗罪比较研究——以行为模式和主观要素为视角》，《环球法律评论》2006年第6期。

(49)例如，证券市场的传播虚假信息，过去通过拨打电话通知方式，需要动用大量人力、物力，而现在通过网络传播，瞬时能够传播全球，行为的影响力和传播力和过去有天壤之别。再如，通过欺诈方式要求他人转帐，由于手机短信的普及和网银、电话银行的便捷，受害人分散、众多，但行为人往往所得惊人。

(50)例如，在证券犯罪的惩治上，行政处罚存在政策性、滞后性、不一致性等缺陷；而证券损害民事赔偿之路实则阻碍重重。同前注⒃，罗培新等书。

(51)同前注(36)。

(52)同前注(48)，吴玉梅、杨小强文。

(53)《关于印发〈全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要〉的通知》（最高人民法院[2001]8号）。

(54)同前注⒁，白建军文。

(55)李运平、王金贵：《全球化背景下的金融犯罪问题国际学术研讨会综述》，《人民检察》2007年第19期。

(56)同前注⒁，白建军文。

(57)同前注(55)，李运平、王金贵文。

(58)《萨班斯法案，天堂之梯还是地狱之门》，《对话》栏目组编著：《华尔街风云》，中国纺织出版社2009年版。

(59)StevenAmchen，JessicaCordovaandPaulCicero，SecurityFraudSpring2002，AmericanCriminalLawReviews．

(60)E．g.，InreJonathanG．Lebed，SecuritiesActReleaseNo．33-7891，ExchangeActReleaseNo．34-43307，73S．E．C．Docket741，at*4（Sept．20，2000）；FredMoldofsky，Lit．Rel．No．16493，2000SECLEXIS593，at*2（Mar．30，2000）．