“套路嫖”案件不构成诈骗罪的辩护意见分享

一、一审判决认定事实不清、证据不足，适用法律错误，上诉人杨某及其他同案犯不具有非法占有为目的的主观故意，被害人也非陷入错误认识而处置财物，并享受了对价服务，本案应属于以营利为目的的营利犯，不应以诈骗罪来评判和刑事苛责；且本案即便构成犯罪，完成形态在实体店并非网络公司，不应以电信网络诈骗的相关规则来认定犯罪数额，请求二审法院依法查明事实改判或者发回重审。

      一审判决的底层逻辑，包括侦查机关的侦查逻辑以及审查起诉的起诉逻辑均是：但凡充值后没有享受到性服务就等于是诈骗。这是对类案的误解和对本案特殊情况的忽视所致，没有注意到本案涉案人员不具有通过欺骗方法无对价的取得他人财物的行为，只有通过引诱性的话术将顾客带到实体按 摩店进行按摩活动获得利益的实际情况。

      对于此类以提供“性服务”为噱头， 最终却以“不发生性关系 ”的服务进行交付的行为法律评判，可以比照数据较为全面、法律评价较为成熟的“ 卖假货、A 货 ”案例来分析、理解和适用法律，从而对此类新型“货不对板 ”的社会现象做出正确的法律评判。

     本案中，确有套路话术并利用了客户想嫖娼的心理将客人引流到实体按摩店充值消费的情况，但实体按摩店并非没有提供对价服务，相反，实体按摩店不仅位置环境安静优美、场所是四星级酒店，而且提供的服务也是年轻、漂亮的女技师提供全身精油擦拭、按摩服务，客人可在洗完澡后全身只保留一条一次性内 裤的情况下，享受七八十分钟的这种服务，而这样的服务单价仅为 699 元，有些甚至因为充值金额多而免单一两次，对于因为没有要退款的客人也确实进行了退款，对于想退款的客户也只是用安抚的方式，从未有过威胁或者强迫的情况，这是典型的以营利为目的的经营行为，并非不劳而获的诈骗行为，具体表现在以下几方面：

（一）上诉人杨某及其他同案犯不具有非法占有为目的的主观故意，只 是通过引诱的方式引导客户到实体按摩店进行充值消费，从而赚取按摩服务费，并非“套路嫖 ”或者“仙人跳 ”等欺骗方法无对价的取得他人财物。

     不可否认，在网络公司的话术和实体按摩店的话术具有诱导的作用，但 也不可否认的是，两个地方的话术中均没有明确是否有性服务，只提及到按 摩服务且是按时计费不是根据“嫖娼 ”按次计费的。客户到实体按摩店以后， 也是先感受环境后再享受 20 分钟左右的按摩服务以后开始充值的，并非到

     店后就被要求径直充值，而且充值也是根据次数进行充值，充值金额多可以 享受更多次数的按摩服务。客户充值后，会给其会员卡，并可根据会员卡无 障碍进店消费，而实体按摩店对于再次到店的客户热情服务，从未有过懈怠 或者拒绝服务的情况。

1、实体店已提供等值的服务

（1）提供了高档、豪华、舒适的环境服务。本案实体按摩店某某公司地点在某某大酒店，某某大酒店是一家依照五星级标准建设、服务的四星级收费标准的高端酒店，获得过中国十佳主题酒店称号，且是郑州当地经营 10 多年的老牌酒店，其豪华和价格早已刻入百姓认知和心中，客户 哪怕是不进店也能知道价格不菲。而根据“去哪儿 ”酒店订购 APP 显示，酒 店客房价格在 391 元至 1148 元一天，即便是折后最低在非节假日也要 229 元一天，非节假日的钟点房最低价格是 198 元，这不是随便小区按摩小店能 比拟的环境条件。而根据实体店老板杜某某的供述，其从某某大酒店租赁也是根据 200 元一天一间的标准计算的，此外还要根据按摩店的需求进行装潢花费，显然是务求客户有更为舒适、优雅的服务体验。

（2）提供了物有所值的按摩服务。本案的技师均为年轻的女技师，而 且在更高充值后的女技术会更加漂亮。客户进店后，是先进行洗澡解乏之后躺好接受按摩服务，20 分钟左右之后才会有进一步的推销。客户充值后会根 据选择的不同单价享受不同的服务，而不是充值后只有一次服务，实体按摩店无偿占有剩余款项。辩护人已根据卷宗情况整理了不同单间提供的服务情 况供合议庭参考：

价格 服务内容

169 元/60 分钟 背部按摩

299 元/60 分钟 局部按摩，有精油开背，捏腿，柔肚子，面护头疗

399 元/90 分钟 局部按摩，有精油开背，捏腿，柔肚子，面护头疗

599、699 元/90 分钟 全身按摩，按背部、后腿、腹部、头部

899 元/120 分钟 全身精油spa，按后背、后腿、前腿、腹部、头部，洗 脸，泥灸、拔罐

（3）客户还有余款没有享受完，系涉案人员意志以外的原因导致的， 并非故意侵占客户的余款。不可否认的是，客户充值后可以多次、反复持会 员卡进入消费，且服务人员从未有过拒绝提供服务的情况。对于再次进店消 费客户服务依然热情饱满周到，从未接到对服务投诉的情况。对于去消费没 有享受到“性关系服务 ”而暴躁的客户，可以在扣除等值服务后获取余款。

（4）而没有退款的客户最后还有余款没有享受完服务的，有些是因为自己原因还没有再次去消费，有些到店联系被关门或者联系不上客服，系因 为实体按摩店被警方查封，并非涉案人员卷款潜逃所致。涉案人员想提供服 务且具备提供服务的能力的情况下而因警方不问缘由的介入并查封所致。

（5）实体按摩店已经完成了“性服务 ”内容。何谓性服务？性服务等 于发生性关系吗？百度百科“性服务 ”，得到答案是--性服务通常是指性交 易和卖淫行为，除此之外，也包含脱衣舞、艳舞、援助交际等。那么本案中， 去消费过的客户提到他们在洗过澡以后只保留一条一次性内裤，接受女技师 的全身擦精油和按摩服务。那么试问，这难道不是性服务？起码没有哪个 “老婆 ”会认为这不是性服务而容忍自己的“老公 ”去享受。法律上虽没有 对“性服务 ”有明确的定义，但是刑事性侵案件中，不发生性关系则是强奸 罪与强制猥亵妇女罪的关键区别。那么换一个场景，如果在性侵的刑事案件 中，男性要求女性为其只有一条一次性内裤的身体擦全身精油的行为，相信 不会有哪个审判长不认为已经达到性侵的程度。因此，本案中即便只是提供 了全身（是否包含隐私部位不清楚）擦精油的按摩服务，也达到了话术所暗 示的“性服务 ”。

2、本案不存在“套路嫖 ”或者“仙人跳 ”等欺骗方法无对价的取得他 人财物的情况

案中涉及话术和利用客户对“嫖娼 ”渴望的心理，但与“套路嫖 ”和 “仙人跳 ”是有本质区别的。本案涉案人员的目的在于将客户引诱到店进行 消费，而不是诱骗客户充值后不提供服务。客户充值后，依然切实掌握充值 款的使用权和处置权，可以继续进店消费，也可以退款或者转赠他人等，实 体按摩店只根据会员卡核销，无需实名。且实体按摩店提供的环境和服务如所述，是与单价等值的。本案与其他被判诈骗罪的“套路嫖 ”“仙 人跳 ”不提供等值服务是有本质不同的，详见附件 1，在此不再赘述。

3、本案可能存在“打飞机 ”的性服务内容

        根据上诉人杨某称，其曾听说实体按摩店具有“打飞机 ”的性服务内容。 虽然这是传来证据，但是这一情况并不难核实，涉案的其他人员以及客户均 可以对此事实提供切实的陈述，只是侦查卷宗中并未对此问题进行侦查而不 在现有卷宗中体现。“打飞机 ”虽达不到刑法意义上的“插入式 ”卖淫，但 显然已达到公众所认知的“嫖娼 ”程度。因此，恳请法庭对于本案中实体按 摩店是否存在“打飞机 ”情况进行核实并作出法律评判。

4、被害人并非陷入错误认识而处置财物，只是对享受的服务没有达到心理期望值而感受到生活中一般语义理解上的欺骗，与刑法意义上陷入错 误认识的诈骗是有明显区别的。

     “被骗 ”是一种感受，与日常一般语义下的“被骗 ”难以区分，而陷入错误认识并基于错误认识处置财物才是刑法意义上的被骗。所以刑法诈骗罪 处罚犯罪时并不以被害人是否感受到“被骗 ”来决定，而是关注被害人处置财物的原因是否基于虚构的事实。

1、充值客户都是自称“有经验 ”的客户，对于市场价格是有清晰认识和基本判断的，充值是认为物超所值。本案中到案的充值客户，均称自己是 有“经验 ”的客户，他们有的明确认为洗完澡剩下一次性内裤在按摩，就是嫖娼的前期准备：

       什么样的地段、环境、什么样的服务对应什么样的价格他们有自己的判断能力。本案中，店址在四星级的当地老牌酒店、新装潢的舒适环境、靓丽的女技师、全身的精油按摩，与推销员推销的价格和时长，有他们自己的心 理接受价位，所以会在体验 20 分钟后决定充值，而且一次充值那么多。因为在这样的环境和服务条件下，如果有额外的“性服务 ”的话，那就“赚了 ”， 所以很多充值客户认为，就算没有享受到他们想要或者理解的“性服务 ”也 觉得没什么，就当是正常的按摩了。客户之所以有这样的感觉，不是因为他 们傻被骗了都不自知，而是他们作为有经验的客户在这样的场所这样的收费 是很正常的。有，是物超所值；无，只是没有薅到羊毛而已。

2、充值客户中不排除有的人就是冲着“薅羊毛 ”去的，但“羊毛 ”本 身并非话术中的交易对象，只是附加值而已，不影响客户充值按摩的交易达成。

      涉案的话术虽有引诱的作用，但确实没有明确有“性交服务 ”，自始至 终所称的都是按摩服务，客户到店以后也是先进行 20 分钟左右的按摩，然 后再想起推销。对于充值后的客户，也是按摩的全套服务，对于还是在想要 “性服务 ”的客人，他们也是暗示充值更多看看，就算这是对“性服务 ”有 暗示，也只能说明这是在按摩服务之外充值更多的附加值，不应认定为是充 值更多就等于是对“性服务”的充值。犹如附加条件未达成，不影响主合同 的成立。而且“性服务”本就没有严格的边界，尤其在刑事案件中疑点利于被告的原则，就算实体按摩店提供的服务与客户的心理预期存在差距，也只 是涉案人员存在夸大、夸张的宣传而已，最坏只应在虚假广告罪的范围内进行评判。

3、充值客户并非不接受单次消费要 599 还是 699，因为他们有经验判断并有支付能力，也非不理解充值的款可以再次消费和使用，更不是因为地方离家远不方便，他们恼怒的是附加值给他们期许又不兑现，从而感觉自己被骗，加之公安人员联系其，就更加理直气壮。

       有经验的客户都知道，“嫖娼”市场价格虽然五花八门，有高有     低，但在“嫖客们的圈子里 ”是透明的，图便宜的，可以去某火车站，不会到这样高档的地方，更不会充值什么会员， 几十元随到随走。如果他们的充值只是单次，那么无需这么高昂的费用，因 为即便是”卖处 ”市场价也不过是8千元左右 。不管怎么评价“话术 ”都不存在向客户推销“ 卖处 ”的情况，所以客户在充值时是依据自己消费能力并对服务内容是有清醒认识的情况下作出的。案发后被害人称如果只是按摩的话就会选择离家近的按摩店，便宜又方便，这乍听是很有道理，但离家近的按摩店又能有这么好的环境吗？某地的四星级的酒店又有几家呢？又有几家 按摩店的技师有羽*公司的女技师般年轻貌美服务周到的呢？显然被害人这种说法是与事实不符的。按摩服务本就有很强的个性化，随着环境和技师的不同，感受就会不同，不是远近就能否定当时交易达成的主要原因，更不能因为达成交易的附加值未实现就认定是陷入错误认识而处置财物，这是事后反悔归因的做法。尤其是事后，公安联系是否被诈骗，对于伺机想“白拿好处”（俗称嫖“）的人，当然是一个绝佳的机会充当被害人的。

（三）本案中没有任何一笔被害人的充值是在网络引流公司完成的，即便构成共同犯罪，那么犯罪的完成形态也是在实体按摩店，不存在所谓的电 信网络诈骗。

     一审检察院引用最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电 信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发〔2016〕32 号）中 第六条：（一）办理电信网络诈骗案件，确因被害人人数众多等客观条件的 限制，无法逐一收集被害人陈述的，可以结合已收集的被害人陈述，以及经 查证属实的银行账户交易记录、第三方支付结算账户交易记录、通话记录、 电子数据等证据，综合认定被害人人数及诈骗资金数额等犯罪事实。通过这 一条，一审检察院认为整个案件属于电信网络诈骗，进而免除了对于无法到 案接受询问的顾客，以及其他羽*按摩实体店没有查清数额的证明责任。

     然而，本案并不属于电信网络犯罪，既无客户向网络公司充钱的行为， 也非网络公司能决定客户充值金额。顾客实际充值会员费用的情形发生于线下的羽*按摩实体店，今天去干饭公司只是起到了引流的作用，顾客充不充 钱，充多少钱都是由线下的羽*按摩实体店决定的。即，即便构成犯罪，那么犯罪的完成形态也是客户发生充值后才完成。而线下羽*按摩实体店的消费情况，是完全可以查清的，即便查不清也应遵循有利于被告原则。

节选自”套路嫖“案件辩护意见，文章仅供学习参考。