买卖翻新机，可能构成什么罪？

        根据中国循环经济协会数据，中国二手闲置市场规模从2015年的2099.6亿元跃升到2020年的12540亿元。线上二手手机交易平台形成了千亿规模的新兴产业，用户规模达到2.2亿人。不过部分翻新机交易存在触碰法律红线的情况。那么买卖翻新机，有可能涉嫌什么犯罪？

      所谓翻新手机，指针对经消费者使用后性能、状态等各方面出现一定损耗的正品手机产品进行抛光、维修、更换零部件等特殊的加工，提高或恢复二手手机产品性能、状态等的一系列加工过程。笔者通过下列检索条件进行检索，以期对买卖翻新机涉嫌的罪名有所了解。

检索结果：

        共检索到111个案例，上表加粗五个罪名的案例为有效案例（即案情为与二手手机相关的犯罪行为），针对五个罪名，将《刑法》案例“本院查明”“本院认为”“裁判结果”部分进行归纳。另，“生产、销售伪劣产品罪”可能与“假冒注册商标罪”“销售假冒注册商标的商品罪”存在想象竞合的情形，而上述检索条件下所得案例较少。为进一步研究三罪之间的关系，针对该罪重新以下列检索条件进行检索。得到11个案例，其中有效案例5个。

相关罪名之规定及部分案例如下

（一）假冒注册商标罪

《刑法》第二百一十三条

【假冒注册商标罪】未经注册商标所有人许可，在同一种商品、服务上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》

第一条，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：

（一）非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的；

（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的；

（三）其他情节严重的情形。

具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：

（一）非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的；

（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的；

（三）其他情节特别严重的情形。

第十二条，本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。

多次实施侵犯知识产权行为，未经行政处理或者刑事处罚的，非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。

本解释第三条所规定的“件”，是指标有完整商标图样的一份标识。

案件判例

1.叶某程、梁某杰假冒注册商标一审刑事判决书

本院查明

     经审理查明，第6281379号商标和第8640547号注册商标的注册商标专用权人为某品牌公司（AppleInc),核定使用商品均为第9类,包括移动电话机、手提电话等，上述注册商标均在有效期限内。
　　2016年11月至2019年5月期间，犯罪嫌疑人梁远业（另案处理）以非法牟利为目的，在没有取得权利人某品牌公司许可的情况下，雇请被告人叶某程、梁某昭、梁某惜、梁某日、徐某权、梁某杰等人，以深圳市龙岗区及某街道6Ｂ等地为生产及销售点，购进某品牌多型二手旧手机及假冒的某品牌手机开机排线、电池、尾插、摄像头、屏幕、数据线等配件，利用自备的钻子、镊子等工具，通过检测、拆机更换配件、清洁打包等工序，非法加工多型某品牌手机，并由刘某浪（另案处理）通过自营的"某某"淘宝网店对外销售牟利。其中，叶某程系主管，负责售后；梁某昭负责统计订单并分配手机给梁某日、徐某权检测；梁某惜负责维修手机；梁某日、徐某权负责检测回收的手机及梁某惜维修的手机；梁某杰系司机，负责送货；刘海浪是淘宝客服，负责在网上进行销售。2019年5月17日，民警根据群众举报，在的加工点抓获被告人叶某程、梁某昭、梁某日、梁某杰、徐某权、梁某惜，当场缴获某品牌6（64Ｇ）37部、某品牌6（32Ｇ）16部、某品牌6（16Ｇ）273部、某品牌6Ｓ（16Ｇ）50部、某品牌6Ｓ（64Ｇ）8部、某品牌多型手机旧机125部、某品牌手机屏幕60块，某品牌数据线800条；同时缴获钻子二把，镊子二把，经营用某品牌笔记本电脑一部、台式电脑一台、某品牌8手机一部、某品牌6Ｓ手机一部。同月31日，民警查获该团伙位于某街道6Ｂ的销售点，当场缴获经营用的台式电脑主机一部，某品牌6Ｓ手机一部。经权利人鉴别，现场缴获的某品牌6（64Ｇ）37部、某品牌6（32Ｇ）16部、某品牌6（16Ｇ）273部、某品牌6Ｓ（16Ｇ）50部、某品牌6Ｓ（64Ｇ）8部、带某品牌标识的手机屏幕20块、某品牌数据线800条均为侵犯某品牌注册商标的假冒产品。
　　深圳市司法会计鉴定中心接受深圳市公安局龙岗分局委托，于2019年12月16日出具深司审字[2019]第134号《专项审计报告》，认定2017年8月26日至2019年7月27日“某店铺"的淘宝交易记录中某品牌5系列手机销售金额共计5087233.93元，某品牌6系列手机销售金额共计3241914.25元。经同案犯刘海浪对淘宝销售记录进行指认，可以查明某品牌6(64G)的实际销售平均价是925元、某品牌6(16G)的实际销售平均价是828元，某品牌6S(64G)的实际销售平均价是1150元，据此核算现场缴获的上述型号假冒某品牌手机共价值269469元；其余未查明实际销售平均价或标价的假冒某品牌手机按被侵权产品市场中间价核算价格共计86900元；现场扣押的20块假冒某品牌手机屏幕按被侵权产品市场中间价计算价值13000元。以上金额合计8697517.18元。

本院认为

      被告人叶某程、梁某杰、梁某惜、梁某日、梁某昭、徐某权无视国家法律，未经注册商标所有人许可，结伙在同一种商品上使用与其两种以上注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为均已构成假冒注册商标罪。公诉机关指控的罪名成立。在共同犯罪中，被告人叶某程系主管，起次要作用，被告人梁某杰、梁某惜、梁某日、梁某昭、徐某权起辅助作用，均系从犯，应当减轻处罚。六名被告人归案后均能如实供述主要的犯罪事实，均可从轻处罚。
　　关于非法经营额的认定，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定：非法经营数额是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。本案认定的非法经营额包括两大部分：一是通过“某店铺"销售假冒某品牌手机的金额8329148.18元，二是现场缴获的假冒某品牌注册商标的商品（包括假冒某品牌手机及手机屏幕）价值。在案证据可以查明某品牌6(64G)、某品牌6(16G)、某品牌6S(64G)的实际销售平均价格，故现场缴获的该型号假冒手机以查明的实际销售平均价计算，其余未查明的实际销售均价或标价的按被侵权产品市场中间价计算。由此核算的非法经营额共计8697517.18元。
　　被告人叶某程辩护人提出应区分涉案商品是否已维修及维修部位、是否需要更换零配件的意见，经查，被告人叶某程等人未经注册商标权利人的许可，擅自对二手手机进行检测、拆机更换配件，本质上属于一种制造过程。这种未经许可的行为，已经损害了商标所有人控制其商品质量的专有权利，属于假冒注册商标罪中的“使用"，故本院对辩护人提出的该点意见不予采纳。
　　公诉机关对六名被告人的量刑建议均符合法律规定，本院予以采纳。综上，为维护国家的商标管理制度，保护他人的合法权益不受侵犯，打击犯罪，根据各被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，结合其认罪态度和悔罪表现，经合议庭合议，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第（二）项、第十二条第一款及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告人叶某程犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币八万元。

……

六、被告人徐某权犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元。

七、现场缴获的移动电话1部，台式电脑主机1部，某品牌数据线800条、台式电脑1部、笔记本电脑1部，钻子2把、镊子2把、某品牌旧手机125部、假冒某品牌手机384部，予以没收处理。