刘艳红：刑法应谨慎介入民营企业经营

文章来源：“法学学术前沿”微信公众号。原文刊载于《法学评论》2024年第2期，原标题为“轻罪时代刑事立法泛刑化与重刑化之理性反思——以《刑法修正案(十二)》为视角”。

发布时间：2024年4月11日。

2023年12月29日，第十四届全国人大常委会第七次会议通过了《中华人民共和国刑法修正案（十二）》（以下简称《刑法修正案（十二）》），加大了对民营企业的保护及从严惩治贿赂犯罪，体现了刑事立法的泛刑化与重刑化。然而，当下我国犯罪治理早已迈入轻罪时代，轻罪时代的犯罪治理能否延续我国前重罪时代泛刑化与重刑化的方式？如何根据轻罪时代的案件特点，针对我国刑法结构从“厉而不严”到“严而不厉”的应然转型，实现犯罪治理的现代化，而不是一味的泛刑化与重刑化，并在此基础上进一步明确未来我国刑事立法的主要方向？这些问题，是在面对《刑法修正案（十二）》时不容回避且必须思考的问题。

关于《刑法修正案（十二）》的相关内容如何体现了泛刑化与重刑化，这需要结合修正案的具体内容进行分析。《刑法修正案（十二）》对刑法的修改内容集中体现为第1条至第3条保护民营企业和第4条至第7条打击贿赂犯罪的条文，其中保护民营企业的条文修改体现了刑法的泛刑化，而打击贿赂犯罪的条文修改体现了刑法的重刑化。

泛刑化，是指在没有合法、正当理由的情况下滥用刑事司法权力，将不值得处罚的不法行为认定为犯罪并施行监禁。简言之，泛刑化是超越了犯罪圈的适当界限而泛滥使用刑法，是超脱合理功能而适用刑法。《刑法修正案（十二）》中的泛刑化体现在新增民营公司或者企业相关人员为背信犯罪的主体，加大了对民营企业内部人员背信行为的惩治力度。

《刑法修正案（十二）》的初衷是加强对民营企业的平等保护，具体体现在对非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪、徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪的主体修改上，扩大了三个背信犯罪的处罚范围。

首先，《刑法修正案（十二）》第1条将《刑法》第165条非法经营同类营业罪的主体范围予以扩充，将该罪原来的主体“国有公司、企业的董事、经理”修改扩充为“国有公司、企业的董事、监事、高级管理人员”，并增加了“其他公司、企业的董事、监事、高级管理人员”作为本罪的主体。这意味着，一方面，在国有企业中，本罪的主体范围由原来的国有公司、企业的董事、经理，扩充为国有公司、企业的董事、监事和高级管理人员。另一方面，这一修改增加了民营企业的人员成为本罪主体，所谓“其他公司、企业的董事、监事、高级管理人员”（以下简称“董监高”），是指第165条第1款规定的国有公司、企业之外的“其他公司、企业”的人员，而这里的“其他公司、企业”显然是在《刑法》第165条第1款规定的“国有公司、企业”之外的“非国有公司、企业”，同时也包括国有参股、合资、合作的公司、企业。

其次，《刑法修正案（十二）》第2条将《刑法》第166条为亲友非法牟利罪的主体范围予以扩充，在该罪原来主体“国有公司、企业、事业单位的工作人员”的基础之上，修改增加了“其他公司、企业的工作人员”。与非法经营同类营业罪仅限定主体范围为国有或者非国有公司企业的“董监高”相比，本罪的主体范围毫无疑问是一般主体，即无论是国有公司、企业还是非国有公司、企业的“董监高”，还是国有事业单位的职工，或是非国有公司、企业的其他普通员工，只要其属于公司、企业的工作人员，都可以成为本罪主体。

最后，《刑法修正案（十二）》第3条将《刑法》第169条徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪的主体也做了扩充修改，增加“其他公司、企业直接负责的主管人员”为本罪主体。与前两个背信犯罪不同，本罪主体既不是严格公司法意义上的“董监高”，也不是泛泛的一般工作人员，而是刑法中单位犯罪意义上直接负责的主管人员。

总之，对非法经营同类营业罪的主体予以扩充进一步强化了刑法与公司法的对接适用，对为亲友非法牟利罪的主体修改仍突出的是一般主体的特性，对徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪的主体修改则延续了该罪主管人员的身份，从而使得三个罪名的犯罪主体的适用标准和范围并不相同。但是共同之处是，三个罪名的主体范围都大为扩充，民营企业内部的背信行为得以入刑。

重刑化，是指刑法对犯罪的法定刑设置较重，重刑化在不同时代有不同表现，比如在古代封建刑法中的严刑酷罚和原心论罪等是重刑主义的主要特征，即使强调“狱贵初情”，但最后也大多“葫芦结案”并施以重刑。在当下，我国刑法的重刑主义体现为轻罪重刑。《刑法修正案（十二）》为了适应反腐败斗争新形势的需要，全力贯彻党的十九大、二十大提出的“坚持受贿行贿一起查”的理念，对贿赂犯罪的法定刑进行了修改，修改的总体方向是“加大刑事追责力度”，其中具体修改内容则是针对单位受贿罪、行贿罪、对单位行贿罪和单位行贿罪四个罪名提升了法定刑。

《刑法修正案（十二）》惩治贿赂犯罪、加重刑罚处罚的重刑化体现在四个方面。

首先，《刑法》第387条第1款单位受贿罪原法定刑是“处五年以下有期徒刑或者拘役”，《刑法修正案（十二）》第4条将该罪法定刑修改为“处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑”。由此一来，本罪法定最高刑从五年提升到了十年。

其次，《刑法》第390条行贿罪的原法定刑是三个量刑档次，构成犯罪的，“处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金”；情节严重或者使国家利益遭受重大损失的，“处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”；情节特别严重或者使国家利益遭受特别重大损失的，“处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产”。《刑法修正案（十二）》第5条对行贿罪的法定刑作了较大修改，不仅将第一档次的法定刑由“五年以下”修改为“三年以下”，还将第二档次的法定刑由“五年以上十年以下”修改为“三年以上十年以下”。《刑法修正案（九）》修改了《刑法》第383条受贿罪的法定刑，其法定刑有四个档次，第一个档次是三年以下有期徒刑，第二个档次是三到十年有期徒刑，第三个档次是十年以上有期徒刑或无期徒刑，第四个档次是无期徒刑或死刑。为了保持与受贿罪法定刑对等，此次《刑法修正案（十二）》才修改了行贿罪的法定刑，即第一档修改为三年以下有期徒刑，第二档修改为三年到十年有期徒刑，这两处修改并不是重刑化的体现，而是为了贯彻“行贿受贿一起查”的理念。但除此以外，《刑法修正案（十二）》增加了多次行贿或者向多人行贿等七种行贿罪从重处罚的情节，另外将《刑法》第390条第2款减轻或者免除处罚中的“对侦破重大案件起关键作用的”修改为“对调查突破、侦破重大案件起关键作用的”，这一修改主要是为了与监察法相衔接，从而使得特殊自首可以扩大适用范围。

再次，《刑法》第391条第1款对单位行贿罪的原法定刑是“处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金”，《刑法修正案（十二）》第6条则在该档法定刑基础之上又增加了一档，即“情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”，因此对单位行贿罪的法定最高刑从三年提升到了七年。

最后，《刑法》第393条单位行贿罪的原法定刑是“五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金”，《刑法修正案（十二）》第7条将该罪的法定刑作了修改，即将“五年以下有期徒刑”修改为“三年以下有期徒刑”，同时增加了一档法定刑，即“情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”，因此本罪法定最高刑由五年提高到了十年。

总之，经过《刑法修正案（十二）》的修改，单位受贿罪的法定最高刑从五年提升到了十年，行贿罪则增加了七种行贿罪从重处罚的情节，对单位行贿罪的法定最高刑从三年提升到了七年，单位行贿罪的法定最高刑由五年提高到了十年。总体观之，刑法对贿赂犯罪的惩治力度大为加强。

《刑法修正案（十二）》之所以扩充三个背信犯罪罪名的主体范围，其立法原意是通过“将现行对‘国有公司、企业’等相关人员适用的犯罪扩展到民营企业”，同时当“民营企业内部人员具有上述相应行为，故意损害民营企业利益，造成重大损失的，也要追究刑事责任，进一步加大对民营企业产权和企业家权益保护力度，加强对民营企业平等保护”。然而，此次修法是否实现了对民营企业的平等保护以及能否起到加大对民营企业保护的作用，其实是需要反思的，进而，这样的泛刑化立法及其正当性也值得反思。

（一）民营企业内部的背信行为，相关法律已有较为完善的保护及救济措施无需动用刑法

背信犯罪的本质是受委托处理单位事务的人为了谋求利益而违背其任务致使单位遭受损失，对于背信犯罪人而言，其承担了忠实于单位的信任并恪守其职责的义务，这一义务必须履行，不得违背，否则为背信即违背信任。民营企业内部的忠实义务是公司法的基本要求，背信行为可以通过民商事和行政法律予以追责，并不需要动用刑法，也不应该把民营企业内部的违规背信行为上升为刑事犯罪。

以“董监高”的忠实义务为例。2023年12月29日，第十四届全国人民代表大会常务委员会第七次会议通过修订后的《中华人民共和国公司法》（以下简称新《公司法》）。新《公司法》第180条至第184条规定，董事、高级管理人员对公司的忠实义务主要有以下几点：不得利用职权获取非法利益，不得侵占或挪用公司财产，不得收受贿赂、某种利益或所允诺的其他利益，竞业禁止义务，不得与公司从事自我交易，不得泄露公司秘密，篡夺公司机会禁止之义务，以及其他忠实义务。对于违反以上忠实义务的行为，新《公司法》也规定了相应的法律责任，比如第188条规定，“董事、监事、高级管理人员执行职务违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任”，此外该法还规定了其他法律责任。对于“董监高”的背信行为，民法典也规定了相应的责任救济条款，比如针对民营企业“董监高”徇私舞弊低价折股、出售国有资产的行为，《民法典》第539条规定“债务人以明显不合理的低价转让财产、以明显不合理的高价受让他人财产或者为他人的债务提供担保，影响债权人的债权实现，债务人的相对人知道或者应当知道该情形的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为”，而对于其他民营企业内部的背信行为，《民法典》也作出了相应追责规定。此外，《中华人民共和国证券法》第61条、第80条、第112条、第197条等，《中华人民共和国保险法》第116条、第131条、第161条、第165条等，《中华人民共和国信托法》第22条、第28条等，均对“董监高”的忠实义务及背信行为的责任进行了详细规定。

当民营企业内部发生背信行为时，应当根据民商事或行政性质的法律，追究当事人民事或行政责任，迄今为止，并没有足够的案件证明仅仅适用民商法或行政法不足以制止民营企业内部的背信行为，因此将其上升为刑事处理的必要性并不充分。之所以适用民商事法和行政法就已足够，也是因为民营企业背信行为的社会危害性较低，并不具备值得刑法处罚的法益侵害性，而法益侵害性的有无及其程度则是决定刑事违法性的前提与基础，所以当其中不存在值得刑法处罚的法益侵害性时，自然不宜轻易设置罪名并加以规制。鉴于民营企业主要是个人公司、家族企业，一般不涉及社会公众利益，背信的经济行为多为谋利，对社会的危害性较低，因此大多不必追究刑事责任。除此以外，如果是在公司知情同意的情形下，为亲友牟利、低价转让资产等行为，就更没有追究刑事责任的必要。正如“依靠严密、科学的党内法规体系已经成为中国共产党管党治党和治国理政的有效方式之一”，依靠民商事行政法律体系和刑事法律体系共同发挥作用也成为轻罪时代违法犯罪治理的有效方案。

（二）民企内部背信行为入罪化，体现了权责不对等从而是不平等保护民营企业的体现

民营企业与国有企业在经济地位、产权结构、资源配置等各方面均不平等，国有企业的生产经营活动具有涉及国家利益的特殊性，为防止国有资产流失，对国企相关人员的背信行为进行刑法规制非常有必要，并且体现了权利和义务的一致性。与之相对，对民营企业内部的背信行为入罪，则体现了权责不对等，而这恰恰是不平等保护的体现。

《刑法》第165条、第166条和第169条，之前都是国有公司、企业的高管、工作人员或者主管人员才能构成的罪名，这样的立法非常合理，并不需要修改。在我国的政治与经济体制下，国有企业和民营企业具有不同的地位和意义，国企具有“作为‘人民企业’的本质”，很多国有企业所经营的产业甚至直接关乎国家的安全与稳定。对于在国有公司、企业中任职的相关人员的一些背信行为进行刑法规制，主要是为了维持国有企业在国家与社会稳定中的作用。基于国有企业和民营企业不同的产权结构和资源配置，发生在国有企业中的背信行为和发生在民营企业中的背信行为，对于国家经济管理秩序的损害效果是完全不同的。国有企业拥有国家的资源配置、政府的支持以及银行的优先贷款，资金量充足，市场占有份额大，员工待遇高福利好，本就不应该实施背信行为，而且其背信行为所违背的是国家委托管理财产的信任。民营企业在金融贷款、政策监管、行业准入、员工待遇、市场营销等各方面，都受到公有制经济的挤压。“与大型国有企业相比，民营企业遭遇很多现实困难与体制性压力，尤其在投资回报率、技术进步与扩张等方面迭次减速。其中既有民间投资逐利而动的周期性因素，也不能排除结构性因素和体制性因素的影响，例如民营企业获取资金、土地等要素的成本过高、部分行业仍然存在民营企业进入的‘玻璃门’‘弹簧门’等问题。”为了谋求更多的利益与发展，民营企业内部发生背信行为的比率肯定比国有企业高，但是，此时他们违背的是民营企业的信任而不是国家的信任。

总之，性质不同的产权结构、高低不同的资源配置、来源不同的信任等级，决定了民营企业内部的背信行为在危害性上较之国有企业要小得多，尤其是一些较小规模的民营企业有关人员的背信行为更是难以产生和国有企业背信行为同等的法益侵害性。如果国家并没有赋予民营企业与国有企业同样的体制保障或者说同样的权利，就不能苛责民营企业承担与国有企业同等的法律义务。在经济地位、产权结构、资源配置等各方面都不平等的情况下，这种所谓的平等保护是形式上的僵化平等，在实质上恰恰是不平等保护的体现。在民营企业发展空间本身极为逼仄、资源极为有限的情况下，将其内部的背信行为动辄入刑，这对民营企业来说无异于雪上加霜，而这意味着通过刑事手段强制性地解决民营企业内部发展问题上的经济纠纷，并会因此加剧民营企业发展的恶性竞争。

（三）民企内部背信行为入罪化，会影响企业经营而不能起到充分保护民营企业的效果

《刑法修正案（十二）》增设民营企业的“董监高”、主管人员或者工作人员为三个背信犯罪的主体，其共同要件还要求“致使公司、企业利益遭受重大损失”，因此，仅有背信行为并不成立犯罪，只有造成了民营企业重大的经济损失才能构成犯罪。但是，法律对背信行为进行打击的目的并不仅仅是为了制裁，对于经济犯罪来说，如何从后果上弥补和减少损失亦即恢复被侵害的法益才是更重要的。对民营企业内部背信行为入罪，会使企业经营受到重大影响，并不能起到充分保护民营企业的效果。

从程序法上，“对于法益得到恢复而实质上没有起诉必要性的案件，应尽量作不起诉处理”。“起诉必要性的裁量必须在形式入罪之后针对实质上是否还存有法益侵害性进行实质判断。如果法益侵害后自动恢复，那么，对这样的行为自然不用再追诉了。”从实体法上，法益的可修复性甚至是决定财产犯罪乃至经济犯罪是否成立的重要条件，因为它能够导致行为的需罚性被排除。从目前我国刑事立法、民事立法和行政立法可以看出，有关背信损害公司利益的行为均有配套且闭环的救济措施，比如民事诉讼、司法强制执行、刑事措施等，相关法律设置的最终目的是尽可能全面弥补受害企业的损失，恢复其受侵害的法益，那么此时既然法益得到修复，自然不应该入罪量刑。如果穷尽了各种措施均未能追回经济损失，即使对民营企业家或者其主管人员、工作人员入刑定罪，也无法实现弥补经济损失进而修复法益这一核心且唯一的目的，反而会因为将民营企业相关人员绳之以法而导致企业生产和经营遭受重大影响，进而严重削弱相关责任人和企业的法益修复的能力。尤其是考虑到《刑法》第165条和第166条均设立有罚金刑，如果对民营企业责任人的背信行为定罪，极易导致因为罚金刑的执行而致使责任人履行民事赔偿的能力弱化，反而无法有效保护民营企业和企业家的合法权益。

鉴于背信行为在民营企业普遍存在，因此对其犯罪化将导致民营企业面临普遍违法犯罪的窘境。目前，很多民营企业的管理并不规范，这些企业往往是家族或个人经营。大量民营企业基于税收考虑、招商引资政策等原因，设立多个经营同类业务的公司，“一套人马、一个业务、几块牌子”的现象非常常见。一些存在上下游产业链的民营企业之间，相互参股、经营的业态也十分常见。在这种情况下，非法经营同类业务、关联交易等界限就不会很清晰。此时如果严格追究刑事责任，可能会导致普遍性违法犯罪，这对于民营企业的发展来说，不是保护而是制约，同时也违背了法不责众的基本法理。

（四）民企内部背信行为入罪化，使刑事手段过度干预企业经营有违公司自治基本原则

事实上，《刑法修正案（十二）》的立意甚好，即动用刑罚打击侵犯民企企业利益的背信行为。然而，对民营企业相关人员背信行为入罪化，将导致刑事手段过度干预企业经营，有违现代公司治理的公司自治基本原则。

首先，基于公司法之私法性质，为体现私法自治的原则，在不损害第三人和社会公共利益的前提下，公司法允许当事人通过自愿协商的方式，对强制性规范之外的公司法中的其他规范予以选择适用与变通。这就是现代公司治理的自治原则的基本精神。为此，“公司自治就是允许公司在法律规定的范围内自主决定公司的一切事项”，对于公司内部的违反忠实义务行为，可以通过公司法的适用实现自治。充分尊重公司自治原则，将民营企业内部的背信行为通过公司纠纷解决机制来化解。公司自治原则一直倡导市场的事情交给市场主体自己管理，从工商登记管理到市场监督管理职能的转变，本身就是行政管理权更多地让位于公司自治原则的体现，行政管理尚且如此，比其更严苛的刑事规制则理应更谨慎。对于民营企业而言，背信行为本身违背了高管的忠实、勤勉义务，属于企业内部治理范畴，公司法对相关行为也进行了规制。企业需要更多自治，而不是动辄入罪入刑，唯有如此才能“健全共建共治共享的社会治理制度，提升社会治理效能”，这类似于“在社会基层坚持和发展新时代‘枫桥经验’，完善正确处理新形势下人民内部矛盾机制”，并且“及时把矛盾纠纷化解在基层、化解在萌芽状态”。当公司出现背信行为时，可以通过完善公司治理来加以预防，事前对高管进行背景调查、建立完善的内部反腐败工作机制，事中加强监督、控制，事后积极追究赔偿责任等措施来保护自身权益。否则，动辄将民营企业内部纠纷上升到刑事犯罪，长此以往，不仅司法不堪重负，而且是对公司自治原则的严重违背。

民营企业人员背信行为入罪，可能加剧有关纠纷的刑事举报，恐沦为有些地方以刑事手段插手经济纠纷的工具。在很多家族式企业中，各种利益纠葛在一起，如果入刑门槛过低，刑罚可能成为互相打击的工具，造成打击面扩大。在股东与管理层纠纷中，以刑事手段插手经济纠纷的情形也时有发生，比如利用合同诈骗罪插手普通合同纠纷，以私刻印章罪插手公司治理僵局纠纷等等。

其次，民营企业人员背信行为入罪，在司法实践中会因为“董监高”或主管人员的范围难以界定，从而使得这三个背信犯罪的适用沦为口袋罪，公司自治更难以实现。修改后的非法经营同类营业罪的主体是“董监高”，但是新公司法对何为董事、监事并没有明确规定，只能根据其有关规定予以探寻解读。一是“董事”的概念。结合新《公司法》第59条、第67条等规定，董事是指由公司以某种形式民主选举产生的，由董事会聘任并对董事会负责、主持公司生产经营管理工作与组织实施董事会决议的自然人。然而，这样的概括显然失之过泛而未必准确，公司法理论对此就有不同看法，并认为“董事（director），指担任公司董事职位的人”，但这样的定义属于循环逻辑，并没有真正界定何为董事，以至于在董事的范围界定上是否包括股东董事、高管董事、职工董事、独立董事等均存争议。二是“监事”的概念。根据新《公司法》第59条、第78条等规定，监事是指公司选举产生的，监督公司事务实施的自然人。但是，在公司法理论上有学者认为，“所谓监事，是指由股东大会（或及公司职工）选举产生的、监督业务执行状况和检查公司财务状况的行为能力人”。与之相对，有学者认为，“监事由股东会选举产生，职责是监督董事会和经理的经营行为，对其侵犯公司利益的行为进行监督和纠正”。很显然，这两种看法会导致在监事的范围认定上出现不一致的结果，比如，由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生的职工代表，是否属于监事，就会存疑。三是“高级管理人员”的概念。对于“董监高”的范围，新《公司法》只对高级管理人员作了明确规定，根据其第265条规定，“高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员”。然而令人遗憾的是，这里的明确规定却因为采用了兜底条款“其他人员”的方式而使得其外延不明，而且即便明确规定的几种高级管理人员的类型比如经理和副经理，在公司法的理论和实务中也非常不统一，外延非常巨大，实在难以界定。

由于“董监高”的内涵不清外延不明，会导致司法实践中对非法经营同类营业罪的认定呈扩大化趋势。至于《刑法》第166条为亲友非法牟利罪的主体为国企或者民企中的工作人员，但这一范围可谓无限大，为灵活适用本罪提供了便利。徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪的主体为直接负责的主管人员，其范围认定同样也是弹性极大并极易导致司法实践的处罚扩张。总之，修改后的三个背信犯罪的主体范围要么内涵不清外延不明，要么本身范围较大或者认定弹性十足，而这些都为它们的“口袋化”适用提供了可能，若果真如此，则公司难以自治，并且公司自治将被国家刑事治理所取代。

事实上，民营企业人员的工作内容和掌握的资源高度相关，其具体职务反而并不起决定作用，比如有的企业实控人有可能不在公司任职，但负责公司的实际经营决策，这些都为背信犯罪的认定提出了难题。与此同时，大量民营企业在如何界定董事、监事和高级管理人员等人员上存在困难，这会导致司法实务弹性认定背信犯罪主体，造成背信犯罪的“口袋化”。同时，背信犯罪中“同类的营业”“不合理低价”等法律概念都需要明确的标准去认定，这不仅对鉴定提出了极高的要求，也为相关案件的“鉴定寻租”提供了大量的空间。

最后，民营企业内部背信行为入罪在整体上不利于营造良好的营商环境。民营企业保护需要的常态是尽可能“出罪”，即尽可能鼓励民营企业自主自治自由选择维权方式，而非过多介入刑事手段。民营企业一旦被追究刑事责任，作为被害人的民营企业其实会因“董监高”等人员被追究刑事责任而在利益上受到重大损失，资产被没收、冻结，进而影响到业务发展，结果往往是企业破产、工人失业、税收减少，最终造成巨大的公共利益损失，社会不安定的因素也会随之增加。事实上，现行刑法颁布之时，正是我国市场经济发展突飞猛进之时，但是，为了鼓励创业，现行刑法于1997年制定之时，在经济犯罪中没有针对非公有制经济内部行为设立太多罪名，这绝不是考虑不周，而恰恰是考虑到市场经济的发展需要更多自由空间使然。2021年4月，中央全面依法治国委员会把“坚持少捕慎诉慎押刑事司法政策，依法推进非羁押强制措施适用”作为2021年度研究推进的重大问题和改革举措，将少捕慎诉慎押司法理念上升为党和国家的刑事司法政策。2022年9月，最高人民检察院有关负责人在国新办新闻发布会上重申，对民营企业负责人涉嫌经营类犯罪的，依法能不捕的不捕，能不诉的就不诉，能不判实刑的就提出适用缓刑的量刑建议。推进“少捕慎诉慎押”是我国全面推进依法治国的既定政策抓手，强调对民企负责人“尽量不捕不诉”，也是有的放矢地改善营商环境，给民营企业吃一颗“定心丸”，减少因为办案对企业造成不必要伤害。

总之，民营企业发展在一定程度上面临着体制壁垒和政策限制，技术创新、商业模式有时极易走到政策法规的“灰色地带”。对于民营企业的司法评价要谨慎，否则可能造成不可逆的伤害。在司法实践中，入罪容易出罪难，所以应该严防刑事立法增加民营企业有关罪名，同时，在设立了相关罪名后，在司法适用中则应尽量合理划定入罪圈。

虽然当下我国刑法是“重刑化与轻刑化并存的立法例”，但是，当个罪法定刑的配置违背了罪刑均衡的原则和要求时，尤其是对轻罪设置可能相对较重的刑罚时，这种重刑主义就值得警惕。从现行刑法颁行至今，十二部刑法修正案都呈现出重刑主义，《刑法修正案（十二）》对贿赂犯罪法定刑的修改也是这种重刑主义的体现。《刑法修正案（十二）》之所以修改提升四个贿赂犯罪的法定刑，其立法原意是“进一步健全完善惩治行贿的法律法规”，“系统治理行贿犯罪问题”，“进一步发挥刑法在一体推进不敢腐、不能腐、不想腐体制机制中的重要作用”。这样的立法原意无疑是好的，但是，是否需要通过加重贿赂犯罪的法定刑来达到对腐败犯罪的系统治理，则是需要深入思考的问题。

（一）刑法对贿赂犯罪加大处罚力度与落实“行贿受贿一起查”之间并没有逻辑联系

《刑法修正案（十二）》在“修改中坚持受贿行贿一起查，有针对性地对一些严重行贿情形‘从重处罚’，加大刑事追责力度。”因此，在贿赂犯罪的修改中，行贿罪的修改最令人瞩目。《刑法修正案（十二）》新增的对行贿罪从重处罚几种情形，在立法上不够明确，在理解上存在争议，这实际上并不利于对行贿罪的精准治理。行贿罪与受贿罪作为对向犯，虽然在司法实践中大多存在相互对应的关系，但这并不意味着一方行为成立犯罪时另一方行为也必然成立犯罪，司法实践中存在大量仅有一方构成犯罪的情形，不能因为在刑事政策层面强调突出“坚持受贿行贿一起查”就将其一并纳入刑罚范围甚至拉高一方的刑罚强度，从而机械地将“行贿受贿一起查”等同于“行贿受贿同等罚”。

首先，当前《刑法修正案（十二）》的价值导向虽然是落实“行贿受贿一起查”，但是这并不能直接推导出加大对行贿犯罪的处罚力度以及“行贿受贿同等罚”的正当性，两者在基本目的上本就存在差异，而“行贿受贿同等罚”甚至可能会削弱“行贿受贿一起查”的实际效果。基于目的视角分析，《刑法修正案（十二）》所落实的“行贿受贿一起查”，其目的是为了加强对行贿犯罪的打击，查出以往司法实践中被隐藏的行贿行为，而不是和以往一样偏重于打击受贿犯罪，这一设置的本意是严密刑事法网，但是严密刑事法网并不能被曲解为增加刑罚强度。“行贿受贿同等罚”的目的是增加刑罚强度来威慑潜在的犯罪行为，其本质上是通过增加严刑峻法来充分发挥刑罚的威慑力，但是刑罚的适用本身就具有边际效应，实证研究已经说明即使是最为严厉的死刑也不能做到完全杜绝犯罪，所以不能认为增加法定刑就一定能从源头遏制行贿受贿犯罪。有鉴于此，将行贿认为是腐败的源头或者行贿与受贿同害，以及主张对行贿与受贿并重惩办的观点，不符事实、不合法理、不切实际。“行贿受贿一起查”的本意是完善刑事制裁模式，并不能直接推导出“行贿受贿同等罚”所期待的增加刑罚强度的目的，两者在基础目的上本就南辕北辙，而在逻辑链条上并不具有承继关系，自然也就不能将其混为一谈。

其次，在逻辑上将“行贿受贿一起查”与“行贿受贿同等罚”进行强行连接，可能片面加重行贿人的刑罚强度，不仅显失公平，还有损刑法的谦抑性原则。基于刑法谦抑性与公平性，“行贿受贿一起查”与“行贿受贿同等罚”之间并无必然联系，“如果绝对地要求对两者设置轻重相同的法定刑或者处以轻重相等的刑罚，则与罪刑相适应的刑法原则相悖”。行贿人虽然实施了行贿行为，但在多数情况下应该归咎于国家机关及其工作人员在日常工作之中出现疏漏。能够合理合法地通过正常程序获取正当利益的公民并不会实施行贿行为，坚持“行贿受贿同等罚”实际上变相加重了对行贿人的惩罚强度，有违刑法谦抑性，也背离了《刑法修正案（十二）》所期待的良法善治的目标，良法善治的价值理念也会因此难以融入立法目的和基本原则之中。事实上，行贿是轻罪而受贿是重罪，因而在刑罚处罚上轻重有别，这是各国刑法的基本共识。比如，日本刑法中受贿罪法定刑最高为7年，行贿罪为3年；美国模范刑法规定的受贿罪法定刑最高为5年，而行贿行为则属于轻罪，其法定刑最高为1年；俄罗斯联邦刑法中受贿罪的法定刑最高10年，行贿罪为8年；葡萄牙刑法规定受贿罪的法定刑最高为8年，行贿罪为3年。如此区别对待行贿与受贿，才能有针对性地对贿赂犯罪进行精准治理。总之，行贿罪与受贿罪虽然是对向犯，但是不能因此就将廉洁制度建设的任务“平等地”分配给公民与国家机关，廉洁制度的建设任务应该依赖于国家机关而非普通公民，普通公民在行贿中大多属于不得已，不能为了打击受贿犯罪就反向打击行贿犯罪，坚持“行贿受贿同等罚”存在过度预防之虞，所以普通公民作为行贿人不应该受到与受贿同等程度的刑罚惩罚，而应该将行贿与国家公务人员受贿的刑事治理区分开来。

最后，囿于《刑法修正案（十二）》在立法技术上存在的粗疏，其对行贿罪的修改存在争议，并且上述争议会在司法实践中被放大，因此在司法实践中本就难以做到“行贿受贿一起查”的情况下，如果坚持“行贿受贿同等罚”，则被错误裁判的行贿人将会面临更为严重的刑罚，公民的合法权利将会受到严重侵害。从立法技术的视角分析，行贿罪七种从重处罚情节的规定存在较多争议，比如“（四）为谋取职务、职级晋升、调整行贿的”，存在语义过于宽泛的不足，其中谋取职务、职级晋升的内涵是否仅限于“不合理的职务、职级晋升”就暂无定论，何为职务职级也众说纷纭，因此存在处罚范围过广的风险。类似的语义模糊之处也体现在“（一）多次行贿或者向多人行贿的”中的“或者”、“（五）对监察、行政执法、司法工作人员行贿的”中的“监察、行政”以及“（六）在生态环境、财政金融、安全生产、食品药品、防灾救灾、社会保障、教育、医疗等领域行贿，实施违法犯罪活动的”中的“防灾救灾、社会保障、教育、医疗”中的具体领域的定义。在立法过程中，立法机关本应该将自由、正义、法治、秩序等价值理念作为衡量标准和逻辑起点，而《刑法修正案（十二）》则在具体制定的过程中没有完全遵循上述理念，导致立法出现疏漏。正是《刑法修正案（十二）》在立法技术上的粗疏导致司法机关在裁判过程中难以做到准确判断，在实现“行贿受贿一起查”的过程中本就存在争议，此时如果强行要求“行贿受贿同等罚”，实际上增加了错判的风险并容易导致难以挽回的损害后果。事实上，行贿人在整个行贿受贿过程中本就处于相对弱势的地位，因此在对其适用刑罚时需要尤为审慎，避免积极的一般预防理念下的物性刑法过度损害公民的合法权利，刑事立法的活性化趋势不能以损害公民合法权利为代价。既然在当前的司法实践中落实“行贿受贿一起查”已可能存在诸多争议，则更没有必要来强行推动“行贿受贿同等罚”，在立法技术尚不成熟之时，对于行贿人的定罪量刑应该尤为审慎，不宜动辄提升其刑罚强度，也不必苛求“行贿受贿同等罚”。

（二）加大行贿犯罪惩处力度，会导致贿赂双方之间订立攻守同盟，增加犯罪查处难度

此次《刑法修正案（十二）》修改的四个罪名中，行贿罪无疑是焦点，为此必须单独反思其修改是否合理。司法实践中，行贿方与受贿方的利益诉求并不完全一致，为了遏制损害后果日趋严重的贿赂犯罪，则应该从内部攻破行贿受贿方的“利益堡垒”，而不是因为严刑峻法导致行贿方与受贿方之间成立攻守同盟。换言之，《刑法修正案（十二）》中对于贿赂犯罪的修改，虽然强调了“行贿受贿一起查”的目的诉求，但这不能直接等同于通过“行贿受贿同等罚”的方式来实现对贿赂犯罪的治理。与之相反，在具体的治理手段的选择上，应该结合司法实践的现实情况来调整手段与方式，中国刑法的未来发展方向应该是自由刑法而非安全刑法，所以在治理手段的选择上，也应该实事求是地选择合适贿赂犯罪治理现状的手段，回归到刑法理性主义，避免违背客观规律的治理方式在制裁贿赂犯罪时取得反效果。

首先，加大行贿犯罪的惩处力度乃至于要求“行贿受贿同等罚”不符合司法实践的客观规律，不具有实际可行性，强行提高针对行贿犯罪的惩罚力度只会起到事倍功半的效果。事实上，根据裁判文书网的案件数量统计显示，从1997年现行刑法施行到2023年底，关于受贿罪的裁判案例数量为108338件，与之相对，行贿罪的裁判案例数量为23677件，后者案件数量只是前者的20%略多。在此情况下，即便是对“行贿受贿同等罚”，也不可能做到两个罪名之间绝对对应。换言之，“行贿受贿同等罚”所期待的“在惩处一个受贿案件的同时惩处对应的行贿案件”的理想情形实际上是空中楼阁，这种设想既不尊重客观规律也不具有实际效用。在多数贿赂案件中，行贿人都是最终案发以及证据收集的重要助力，尤其是当行贿人居于绝对不平等地位时，行贿人更倾向于通过检举揭发来减轻自身罪行。鉴于此，域外大多通过辩诉交易的模式来减少行贿罪的定罪量刑，基于对实质正义的内在要求来惩治贿赂犯罪，降低整体的贿赂案件发生率，而我国则倾向于通过认罪认罚从宽来鼓励行贿人主动交代，尤其鼓励行贿人在被追诉前主动交待行贿行为来获得从宽处罚，从而增加贿赂犯罪案件的侦破率。在贿赂案件中，行贿案件的数量在客观上必然低于受贿案件的数量，比如根据裁判文书网的数据显示，行贿罪的案件数量仅占到受贿罪案件数量的21.9%，这是通过大数据所得出的客观规律。鉴于此，在司法实践中苛求“行贿受贿同等罚”本就不具有现实可能性，加大行贿犯罪的惩处力度反而可能会因此挫伤行贿人认罪认罚以及检举揭发的积极性，导致更多的贿赂犯罪案件无法被发现，而这显然和《刑法修正案（十二）》的设立初衷背道而驰，无法实现打击贿赂犯罪的初始目标。

其次，加大行贿犯罪的惩处力度可能会反向给惩治贿赂犯罪的司法实践创设新的风险，当行贿人所遭受的惩处力度增加时，其可能会基于自保的错误理念而与受贿人达成“攻守同盟”，而这无疑给司法机关的侦破工作造成了困难。对于行贿人而言，其进行行贿行为大多并非出自其本意，其和受贿人天然分属不同阵营，所以司法机关在定罪量刑时应该遵循各个击破原则，而“行贿受贿一起查”本质上是希望通过打击行贿进而“顺藤摸瓜”地惩治贿赂犯罪，从而斩断贿赂犯罪的整体利益链条，所以各个击破原则与“行贿受贿一起查”理念并不冲突，反而是“行贿受贿同等罚”可能会将行贿人推至受贿人的利益阵营。在司法实践中，行贿人与受贿人达成“攻守同盟”大多是源于受贿人的恐吓，比如在钟某甲受贿案中，钟某甲唯恐败露，对行为人钟某乙威胁说“行贿受贿要判刑”，尔后两人相互串通，钟某甲给钟某乙写了一份出卖旧房的假卖据，用以掩藏行贿证据。在这类案件中，行贿人实际上居于两者关系中的弱势地位，此时加大对行贿人的惩罚力度，会反向促使其抗拒提供行贿犯罪的证据，不利于案件的侦破。如果对行贿人不增加过度的惩罚强度，反而有利于鼓励行贿人进行检举揭发，从而帮助司法机关侦破案件。在陈某友受贿案中，陈某友供述其退钱的动机是害怕被查，事情败露，所以在退钱时要求行贿人今后不要提及此事，有订立攻守同盟、掩人耳目之嫌。由此可见，在贿赂案件中，当行贿人存在检举揭发、认罪认罚等减轻刑罚的路径时，受贿人也会产生不安全感，并会因此退赔赃款，减少贿赂犯罪的损害后果，这无疑是对受贿人的“无声威慑”，而在法国的司法实践中，因顺从索要而支付受贿款项的行为人甚至可以在事后以民事诉讼的方式申请赔偿，所以对于行贿人不宜过度增加其刑罚强度，更不能机械地推行“行贿受贿同等罚”。

总之，在司法实践之中，行贿人和受贿人虽然都涉及犯罪，但是两者的利益诉求与所处地位并不完全相同，如果机械地推动“行贿受贿同等罚”，只会促使行贿人与受贿人结成“攻守同盟”，并不利于贿赂案件的侦破，更无法落实《刑法修正案（十二）》的设立初衷，而只有尊重客观规律，从内部攻破行贿人与受贿人的攻守同盟，才能准确高效地发现并规制贿赂犯罪，取得比加大行贿犯罪的惩处力度更好的治理效果。

（三）治理单位贿赂犯罪应从企业内部推动其依法合规经营，而不是大幅度提升法定刑

除了行贿罪，《刑法修正案（十二）》修改的另外三个罪名都属于单位贿赂犯罪，即单位受贿罪、对单位行贿罪和单位行贿罪。现行刑法施行后至十二部刑法修正案的颁行，刑事立法一直在严密贿赂犯罪的罪名体系并加大对贿赂犯罪的惩治力度，但是贿赂犯罪仍层出不穷。这说明腐败治理是一项系统工程，不是单靠刑事手段并加大惩罚力度就可以完成的。对于单位贿赂犯罪，从诉源治理的角度来看，结合我国当下如火如荼进行的刑事合规改革和宽严相济的刑事政策之要求，应该大力推动已经实施或有可能实施贿赂犯罪的单位进行企业合规改革，激发企业合规主动性，从制度上促使它们依法合规经营，从源头上治理腐败犯罪，可能成效更为显著。

2021年6月，最高检、司法部、财政部、生态环境部、国务院国资委、国家税务总局、国家市场监督管理总局、全国工商联、中国贸促会九部门联合印发《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见（试行）》，宣告着我国企业合规改革的试点工作正式启动。迄今为止，企业合规改革已进行了近四年，“截至2023年9月，全国检察机关累计办理涉案企业合规案件7815件”，“对整改合规的2898家企业、6102人依法作出不起诉决定。”司法实践中，针对单位贿赂犯罪也有很多案件采用了合规不起诉，并在充分发挥合规激励效应的基础上夯实企业内部制度建设，从根源上推动腐败治理。单位贿赂犯罪的参与主体以往是检察院，随着合规改革的纵深推进，现在法院也越来越多参与企业合规改革。检察院参与的企业贿赂犯罪合规案件相对比较多。比如，某公司单位行贿合规不起诉案中，某公司在承接建设项目时，原法定代表人曾多次给予相关单位领导财物共97万余元，企图在工程承接、关系协调、增加投资等方面得到关照，后该案被移送审查起诉。检察院对该企业启动了刑事合规程序，考察期满后，根据合规整改效果，检察机关依法对该涉案企业作出不起诉决定，同时对企业原法定代表人则以涉嫌单位行贿罪提起了公诉。再如，某置业有限公司单位行贿合规不起诉案中，该公司负责全面工作的曹某某指使他人向某产业有限公司原负责人蔡某某承诺给予1300万元的回扣，以此达成两家公司签订2.62亿元房产购置合同的目的，后分5次完成。案发后，该公司采取有效措施进行整改，主动申请企业刑事合规监督考查，经评估合格，检察院对其作出不起诉决定。随着2023年人民法院逐步参与涉案企业合规改革，也相应出现了一些法院参与单位贿赂犯罪的合规案例。比如，在赣榆某建设工程有限公司及被告人刘某、李某单位行贿案中，连云港赣榆区法院联合赣榆区检察院积极探索企业合规实质审查制度的落实，通过现场核查、监督考察及座谈走访，赣榆区法院对公诉机关出示的《第三方组织考察报告》予以采信、对公诉机关提出的“涉案企业案发后积极开展合规工作”予以确认、对公诉机关提出对涉案企业及涉案人员从轻处罚、适用缓刑的量刑建议予以支持。

这些单位贿赂犯罪的合规案件，采用单位犯罪的分离责任原则，对于该处罚的自然人进行刑事追责，对于单位则适用合规不起诉，既稳住了涉案企业的正常生产经营活动，又保护住了员工的生计，还给了企业重新改过的机会。之前刑法规定的单位受贿罪、对单位行贿罪、单位行贿罪的法定最高刑都是三年或五年，这样的刑期意味着这几个罪名都属于轻罪，而单位轻罪案件是符合刑事合规改革要求的典型案件。然而，《刑法修正案（十二）》的修改使得单位受贿罪和单位行贿罪的法定最高刑都提高到了十年，它们由轻罪变成了重罪，罪质发生了变化，这对于推动单位贿赂犯罪展开合规改革来说是不利的，因为重罪合规严格来说是违反罪刑法定和罪刑均衡原则的。

贿赂犯罪是常见的单位犯罪，企业合规具有从根本上消除漏洞、预防犯罪风险的功能，对单位贿赂犯罪进行合规，这已成为国际社会的通行做法。在英国，起草《英国反贿赂法》（Bribery Act）的委员会认为，商业企业处于消除贿赂危害或风险的最佳地位，目前无论是刑法还是民法都无法有效打击商业企业允许其职员进行贿赂。鉴于此，与其事后打击，不如选择一种合规的模式来要求其予以贯彻，将义务转移给企业自身。这里预防的仅仅是行贿而不是受贿。对于企业如何去履行义务，英国巧妙地运用了举证责任倒置的原理，通过合规建立企业内部的伦理准则与制度建设，以有效改善企业的社会责任水准。在美国，司法部副部长保罗·麦纳提（Paul MeNulty）曾经在2009年的一次主旨发言中指出“如果你认为合规中的花费过多，请试试不合规看看。”在德国，一项针对德国已公开上市公司遵守《德国公司治理规则》（the German Corporate Governance Code， GCGC）的研究表明，那些更好遵守该规则的公司享受着资本市场9%的定价溢价，且股票表现提升了10%。对单位贿赂犯罪建立合规体系，不仅有助于预防贿赂犯罪且通过对公众舆论的安慰作用，还有助于提升企业公信力、助力企业经济发展。正如美国2002年的SOX法案表明，过度犯罪化或者重刑化的刑事立法模式并不能实现抑制单位犯罪的目的，相反，这种立法使得宪法保护的有关审判的权利（认罪答辩的权利）持续受到伤害。因此，我国刑法对单位受贿罪、单位行贿罪和对单位行贿罪的法定刑增加，并不必然有助于遏制单位贿赂犯罪，相反可能因不属于轻罪案件而难以开展合规整改、进入诉讼程序，浪费司法资源。对单位贿赂犯罪进行企业合规而不是重刑追责，是国际社会治理商业贿赂或腐败犯罪的通行且极为有效的做法。

总之，单位受贿罪、单位行贿罪和对单位行贿罪是纯正的单位犯罪或纯正单位犯罪的对向犯，是企业生产经营中涉及的以追求经济效益为目的的犯罪行为，其并不直接侵害个体权益。反贿赂合规整改可以修复受损的法益，结合保护民营经济的政策支撑和司法保护倾向，企业倾向于建立反贿赂合规体系，避免刑罚的负面效应。通过企业合规改革，实现从刑事治理“‘单一中心、单方强制、片面威慑’向‘多元主体、多方协商、激励制约相融’的治理模式变革”。伴随企业合规责任论的兴起，该类单位犯罪构建合规体系是大势所趋。《刑法修正案（十二）》对单位贿赂犯罪重刑化的修改，对推动我国企业合规改革，建立企业内部的贿赂预防体系其实是不利的。

需要说明的是，对单位贿赂犯罪适用企业合规改革的上述分析，其基本观点和思路也同样适用于前述基于民营企业保护而修改的三个背信犯罪的罪名。简言之，对于前述非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪、徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪的主体及其类似的背信等民营企业内部的腐败行为，同样也应该大力推进企业合规改革，而不是通过入罪化解决经济纠纷。

当前我国犯罪治理早已迈入轻罪时代，在犯罪治理过程中，不能延续之前传统的泛刑化与重刑化思路，应谨慎地通过刑事立法展开犯罪化治理。在刑事立法的过程中，应该对轻罪尽量实现刑罚的轻缓化，从而充分体现轻罪时代宽严相济的刑事政策，防止过度犯罪化对公民个人和民营企业的发展造成不必要的阻碍。轻罪时代虽然应该秉持严而不厉的刑法结构，但这并不意味着可以混淆刑事制裁与行政违法之间的界限，法秩序统一的前提是承认部门法的独立性，刑事处罚与行政处罚并行不悖，如果刑事立法过严而导致入罪门槛过低，那么就会导致刑法与行政法和民法之间界限模糊，为此应该在刑事立法过程中坚持谨慎犯罪化。轻罪时代在刑罚设置上应该坚持轻缓化，从而与轻罪罪名设置相适应，轻罪时代虽然采用重刑化与轻刑化并存的刑法结构，但是重刑主要适用于传统的重罪，而新增设的轻罪则主要采用轻刑主义。刑罚应坚持轻缓化与刑事立法的未来发展方向相契合，未来我国刑事立法应奠定犯罪圈的合理化与刑罚的轻缓化的发展方向，进而为刑法的再法典化奠定发展基调，防止重刑化与泛刑化的低效刑事立法浪费立法资源，避免出现罪刑失衡的刑事治理危机。