私募基金集资犯罪类案件的主要辩护方向

私募基金集资犯罪类案件的主要辩护方向

前言：

司法实践中，私募基金极易触发集资类的犯罪，尤其是非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪°。私募基金涉集资犯罪的案件，既具有私募基金的特殊性，又有集资犯罪的普遍共性，张贤达律师团队根据大量的亲办案件，总结出私募基金涉集资类犯罪的主要辩护方向，这些辩护方向既有针对私募基金特殊性的部分，也有针对集资犯罪共性的部分。

关于私募基金涉集资类犯罪的辩护方向主要有五点，分别是定性辩护、审查私募基金的资金流向、非法占有目的要件的辩护、对电子数据的审查以及对鉴定意见的审查。分类而言，主要是构成要件要素的辩护与证据辩护，其中在私募基金涉集资类犯罪的证据辩护中，有两类证据需要重点关注，其一是电子数据，其二是鉴定意见。

一定性辩护

定性辩护，是从非法集资行为四个性质要件而展开的辩护，即非法性、公开性、利诱性和社会性。集资类犯罪在刑法中的罪名主要是两个，即非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪。而“四性”则是控辩双方在集资类犯罪展开对垒的主要“战场”之一，但是通过私募基金形式的非法集资犯罪行为，关于“四性”的辩护又有一些特殊性。

（一）非法性

2022年最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“《非法集资解释》”）第一条第一款第一项对非法性要件作出了规定，即“未经有关部门依法许可或者借用合法经营的形式吸收资金”。非法性判断应当以国家金融管理法律法规作为依据，如果国家金融管理法律法规仅作原则性规定的，可以根据法律规定的精神并参考中国人民银行等行政主管部门依照国家金融管理法律法规制定的部门规章或者国家有关金融管理的规定、办法、实施细则等规范性文件的规定予以认定。

在私募基金涉集资犯罪的情形中，非法性要件的判断应当分为两步走，即先形式考察，后实质考察。形式上，辩护人首先应当关注的是私募基金管理人是否进行了登记与私募基金产品是否经过了备案，如果涉案基金具备上述形式要件，则为资金的募集不具有“非法性”打下了良好的基础。但是由于私募基金登记备案程序不是强制性的行政许可，即使进行了登记、备案程序，也并不代表整个资金募集过程是合法的。根据《非法集资解释》第一条第一款中的“未经有关部门依法许可或者借用合法经营的形式吸收资金”，其中“借用合法经营的形式吸收资金”显然已经包含了对非法性要件的实质审查。另外，《私募投资基金监督管理暂行办法》第九条也规定：基金业协会为私募基金管理人和私募基金办理登记备案不构成对私募基金管理人投资能力、持续合规情况的认可。

在司法实践中，对于私募基金管理人已经登记，产品已经备案并不足以形成对非法性的有效辩护。许多辩护人仅仅强调私募基金管理人已经在中国证券投资基金业协会登记、私募基金产品经过备案，便认为当事人不具备非法集资的“非法性”要件的辩护观点往往不尽人意。

如人民法院案例库案例：苏某明等人非法吸收公众存款案（入库编号：2023-04-1-113-003）。

【裁判要旨】：违反《中华人民共和国商业银行法》《中华人民共和国证券投资基金法》《私募投资基金监督管理条例》等相关规定，向不特定社会公众公开发行销售私募基金的，属于假借私募基金之名，掩盖非法集资之实，无论是否经基金业协会登记、备案，均不影响对其非法集资行为的认定。根据行为人主观上是否具有非法占有为目的，可以认定为非法吸收公众存款罪或者集资诈骗罪。

因此，关于私募基金集资犯罪非法性要件的辩护，辩护人除了核实私募基金形式上是否合法之外，即是否进行了登记、备案手续，还要考察是否具备“私募”的本质特征，这一点可以结合公开性、社会性以及利诱性来进行合判断。

（二）公开性

私募基金重点突出一个“私”字，如果是公开宣传进行资金的募集，则行为很容易被认定具有“公开性”特征。

关于公开性的辩护要点，辩护人重点应当关注私募基金的宣传方式与宣传内容两方面。其一是宣传方式上，私募基金管理人或者基金的销售机构在宣传时是否设置了特定程序，将受众限定在合格投资者范围之内，如果是，就不能被认定为“公开宣传”。其二是在宣传内容上，需要关注所宣传信息是否直接指向集资的基金项目。如果宣传内容不直接指向基金项目信息，一般是无法吸引投资者兴趣以准确获得投资者的投资意向的。根据《私募投资基金募集行为管理办法》第十六条的规定，关于资金募集机构的品牌、投资发展战略、团队成员信息是可以进行公开宣传的，另外宣传已经募集完毕并备案公示的基金项目也是被允许的。

另外，需要关注两类特殊宣传形式的公开性问题。一类是“口口相传”，另一类是委托第三方机构代销基金产品的情形。

关于“口口相传”是否具有公开性的问题，存在着不少争议，因其不同于电视、互联网等媒介所具有的“点对面”“一对多”模式，其在一定程度上仍然属于“点对点”模式，但是这种“点对点”的传播如果不加以任何限制甚至是阻断，一传十十传百，最终也会导致资金项目信息传播的公开化。因此，这种情况需要具体分析。

“口口相传”的公开性判断在实践中之所以会出现争议，一个重要原因在于没有专门的法律规范予以界定。对此，2016年《四川省高级人民法院、四川省人民检察院、四川省公安厅关于我省办理非法集资刑事案件若干问题的会议纪要》对于“口口相传”公开性问题的判断可以作一定参考。该会议纪要认为，可以结合集资人对此是否知情、对此态度如何，有无具体参与、是否设法加以阻止等主客观因素综合认定，如果集资人明知吸收资金的信息向社会公众扩散，未设法加以阻止，而是放任甚至积极推动信息传播，可以认定为向社会公开宣传，具有“公开性”。

因此，关于“口口相传”的问题，辩护人可重点关注两方面：一是，集资人是否具有放任的行为，是否采取了相应措施阻断了私募基金产品宣传公开化的趋势。二是，“口口相传”导致私募基金产品信息所扩散的范围，是否仅在亲友或者单位内部。

第二类特殊的宣传形式是委托第三方机构代销基金产品。关于这种形式公开性问题的判断，首先需要核实第三方机构应当具有代理销售基金产品的资质，如果第三方机构不具有相应的代销资质而予以销售推介，实际上是将私募基金不断滑向公募的违法境地，资金募集从而逐渐不具有私密性的特征。其次，重点考察第三方机构所采取的推介销售方式，是否设定了严格的程序，将资金募集的对象控制在合格投资者之内，否则将会被认定具有公开性。

（三）利诱性

 利诱性是指，集资人通过明示或者暗示的方式承诺在一定期限内以货币、股权、实物等方式还本付息或者给付回报。在认定过程中，主要判断基金产品是否具有刚性兑付的特点，还是属于风险共担、利益共享，风险与利益相匹配的正常投资项目。

有几种特殊的兑付形式值得注意，其一是分红，其二是溢价回购和对赌协议。关于以分红的形式兑付利益的，这里要审查分红的资金是来源于募集资金本身还是来自于正常的投资项目所获得的收益。一般来讲，如果是募集资金本身则集资行为很有可能被认定为具有利诱性；相反，如果是从正常投资的产品所获得的收益进行分红的话，辩护人可以提出给付投资人利益的行为不具有刚性兑付的特征，进而不应当认定具有利诱性。此外，关于以溢价回购、对赌协议等方式向投资人兑付利益的问题。一般而言，具有保底收益的溢价回购和对赌协议也不符合私募基金的投资本质，很容易被认定为符合“利诱性”的特征。面对此种情况，辩护人应当仔细审查相应的合同文件，核实溢价回购、对赌协议生效条件的成就是否具有必然性，如果仅是或然性，则可提出不具有利诱性特征的辩护意见。

（四）社会性

在私募基金集资犯罪中，社会性是指集资人向社会不特定对象销售基金产品吸收资金，社会性与公开性可谓是一体两面的关系，通过公开宣传的往往具有社会性特征。

在私募基金领域中，关于社会性要件的辩护，辩护人应当重点关注募集对象是否超越了合格投资者的限制。合格投资者包括两方面的限制，即人数和资格。在私募基金投资者人数方面，有限合伙和有限责任公司投资者人数上限为50人，而股份公司投资者人数不得超过200人。在资格方面，投资于单只私募基金的金额不低于100万元，同时还必须满足一定的资产数额要求，如单位净资产不得低于1000万，如果是个人投资，其金融资产不得少于300万，或者最近三年年平均收入不少于50万。

值得注意的是，以合伙企业、契约等非法人形式，通过汇集多数投资者的资金直接或者间接投资于私募基金的，私募基金管理人或者私募基金销售机构应当穿透核查最终投资者是否为合格投资者，并合并计算投资者人数。

最后一点，针对私募基金管理人自行销售私募基金的，辩护人应当核实审查其是否采取了问卷调查等方式对投资者的风险识别能力和风险承担能力进行评估，以及是否制作了风险揭示书并由投资者签字确认等措施。私募基金管理人委托销售机构销售私募基金的，私募基金销售机构也要履行这些职责。

总结来说，如果私募基金符合上述规定，辩护人可以提出不具有“社会性”特征的辩护意见。

二

审查私募基金的资金流向

资金流向是指私募基金的集资人将所吸收的资金用到了何处。关于 资金流向，主要有两个辩护方向，其一是出罪的辩护方向，其二是罪轻的辩护方向。

关于出罪的辩护方向。根据2022年的《非法集资解释》，如果资金流向主要是用于正常的生产经营活动，并且在提起公诉之前能够清退所吸收的资金，可以免予刑事处罚。情节显著轻微或者危害不大还可以不作为犯罪处理。

第二个是关于轻罪或罪轻的辩护方向。根据《非法集资解释》第七条的规定，集资的款项没有用于生产经营活动，而用于个人挥霍或者用于违法犯罪活动的，如果集资人还使用了诈骗的方式私募基金，则很有可能会被认定为具有“非法占有目的”，进而被认定构成更为严重的集资诈骗罪。司法实践中，也有很多情形是行为人刚开始仅涉嫌非法吸收公众存款罪，之后办案机关认为行为人未将集资款用于生产经营活动，所以具有非法占有投资人投资款的目的，进而认定集资人构成集资诈骗罪。

辩护人面对此种情况，首先是通过审计报告查明资金的流向，证明资金到底用于生产经营活动还是用于个人挥霍和违法犯罪活动，这是在实践中判断构成集资诈骗罪还是非法吸收公共存款罪的一个重要标准。当然，要求集资人将所募集的全部资金都用于生产经营活动是不现实的，因此在审查资金流向时，应当关注募集资金是否主要用于生产经营活动。如果是主要用于生产经营活动，则至少可以提出集资人不构成集资诈骗罪的辩护意见。

另外一点需要注意的是，在共同犯罪以及单位犯罪的情形中，由于不同层级的人员具有职务上的高低之分，也有一些人员与资金的募集、流向不产生关联，比如负责维修单位计算机系统的IT人员，因此对于不同的人员需要结合其在单位的职务层级、性质等，综合判断该人员是否知晓资金的流向以及用途。对于低阶的业务人员，其表示不知道资金流向何处是存在合理性的，据此应当与主犯区别开来。

三

对非法占有目的要件的辩护

非法占有目的是非法吸收公共存款罪与集资诈骗罪的关键区分要素，是否具有非法占有目的，可以结合资金流向加以判断。关于非法占有目的要件的辩护，需要关注几个特殊性问题：

其一，注意区分非法占有目的发生转变的时间节点。例如，行为人在初始阶段可能仅具有非法吸收公众存款的故意，不具有非法占有目的，但在发生经营失败、资金链断裂等问题后，在缺乏归还能力的情况下仍然继续吸收公众资金，这一行为过程很容易被认定行为人具有非法占有目的。但是从辩护的角度来说，该行为人的非法占有目的并不是从一开始就有，至少在行为人发生经营失败之前，不能认定行为人具有非法占有目的，在该时间节点之前最多只能以非法吸收公众存款罪定罪处罚。

其二，非法集资共同犯罪中，仅有部分行为人具有“非法占有目的”的，而其他行为人没有非法占有集资款的共同故意和行为的，不能以集资诈骗罪处罚。比如在很多案件中，私募基金产品的募集方式、运作模式、资金流向等都是由实控人，或者其他高管来决定，而普通的员工、销售人员等可能并不知道公司私募基金的具体情况以及资金去向问题，所以这些人员不能一概认定为具有非法占有目的。因此在个案之中要区分当事人所属层级以及他是否可能对私募基金享有决策权，是否具有非法占有集资款的共同故意和行为，以此为处于低阶的业务人员作出不具有非法占有目的的辩护意见。

其三，不能仅凭较大数额的非法集资款不能返还的结果，就推定行为人具有非法占有的目的。不能返还的结果，也有可能是集资人用于正常投资但却经营失败之后的不能返还。

以上主要是围绕私募基金涉集资类犯罪本身的构成要件要素进行的辩护。而以下两种则是属于证据辩护，这两类证据即电子数据与鉴定意见，在私募基金涉集资类犯罪中十分常见，直接关系到私募基金涉集资类犯罪的成立与否以及集资的数额大小、集资去向等问题，并且在司法实践中此类证据的呈现经常出现问题，需要重点关注。

四

对电子数据的审查

这是私募基金涉非法集资犯罪中非常典型的一类证据，由于集资参与人众多，涉案金额流转频繁且巨大，再加之私募基金管理人名下可能存在多支基金产品同时在运作。因此涉及到的银行数据、第三方支付数据等电子数据无疑是巨量的。而这些电子数据又关涉到集资数额的认定以及资金的流向问题，所以做好电子数据的证据辩护工作非常重要。

关于对电子数据的审查，结合最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》（以下简称“《电子数据规定》”），主要从以下几个方面逐一核实：

第一，审查电子数据的存储介质，即电子数据的来源。这一方面主要考察原始存储介质有无被随案移送、未被移送的原因，存储介质的扣押、封存状态是否完好，是否制作了扣押、封存笔录，有无特殊的标识，是否来自于案发现场等因素。

第二，审查电子数据的收集和提取程序、主体。根据《电子数据规定》第二十四条的规定，电子数据的收集、提取主体必须要有两名侦查人员；收集提取过程中须附有笔录、清单，并经侦查人员、电子数据持有人（提供人）、见证人签名或者盖章；没有持有人（提供人）签名或者盖章的，需要注明原因；对收集提取的电子数据的类别、文件格式等需要标注清楚；另外见证人必须符合相应的条件，并对相关的收集、提取活动进行录像。

实践中常存在的问题是，办案机关常以截屏、拍照形式固定电子数据，但根据《电子数据规定》第十条的规定，采用这种方法提取、固定电子数据是存在前提条件的，即由于客观原因无法扣押、封存原始存储介质的才可以使用截屏、拍照的形式收集、提取电子数据，并需要在笔录中说明原因。因此，绕过前提条件径直采用拍照、截屏等形式固定电子数据，其合法性是存在问题的。比如赖某明非法持有毒品罪再审判决【（2018）渝03刑再5号】：公安机关采取截屏打印方式对赖某明手机微信聊天内容等电子数据进行证据固定，其收集、提取方法不属于《电子数据规定》中的保护电子数据完整性的方法，也未制作笔录，由电子数据持有人签名或者盖章。赖某明和董芸含的手机，作为微信聊天记录的原始存储介质，能够扣押却未依法扣押、封存，对相关电子数据收集、提取不符合相关技术标准，原始存储介质及电子数据的备份未随案移送，未对相关活动进行录像，电子数据的收集、提取过程不能重现。赖某明手机微信聊天内容等截屏图片，依法不能作为本案定案证据。

第三，审查电子数据的完整性与真实性。根据《电子数据规定》第二十三条的规定，除了审查原始存储介质的扣押、封存状态是否完好、查看电子数据提取收集过程的录像、比较备份的电子数据、审查冻结后的访问操作日志等方式进行验证之外，另有一重要方法即比对电子数据完整性校验值。

完整性校验值，是指为防止电子数据被篡改或者破坏，使用散列算法等特定算法对电子数据进行计算，得出的用于校验数据完整性的数据值。辩护人应注重对侦查机关进行电子数据提取时生成的完整性校验值的审查，可以使用同一种算法计算完整性校验值，将得到的结果再与侦查机关提供的值进行比对，以判断电子数据是否被篡改。如果不一致，辩护人可以提出电子数据的完整性、真实性存疑，相关电子数据不能作证据使用的辩护意见。

根据《电子数据规定》第二十七条、第二十八条的规定，如果提取、收集的电子数据系伪造、篡改或者有删除、增加、修改等影响电子数据真实性的，不应当作为定案的依据。除此之外的提取、收集电子数据过程中存在问题的，适用瑕疵证据规则，不能做出合理的补充解释的，也不应当作为定案依据。

五

对鉴定意见的审查

私募基金涉非法集资案件在证据辩护中除了电子数据值得特殊关注之外，还有一类证据也需重点关注，即鉴定意见。这一类案件的鉴定意见主要是指司法会计鉴定报告或审计报告。

在司法实践中，公诉方经常使用司法会计鉴定，以此证明嫌疑人募集资金的流向，进而指控嫌疑人具有非法占有目的，结果导致案件在定罪量刑上发生“质变”。此外办案机关会委托会计师事务所进行审计，但是在审计的过程中可能由于没有充分听取嫌疑人、辩护律师的意见，出现没有办法辅助查明在案事实的问题。

因此，对司法会计鉴定报告或审计报告主要从以下几方面重点审查：银行账户是否多计；合法资金与违法、犯罪资金是否相混同；投资人在复投的情况下，同笔资金是否反复累计计算；是否随意确定截取期间；账户是否做穿透；是否少算合法投资项目；是否少计合理支出等。

内容来源 | 际唐律师事务所、张贤达律师团队

本期编辑 | 际唐品宣 新媒体部版权声明 | 本文属于原创文章，转载需注明作者姓名及出处！

关于我们

际唐律所秉承“明法析理，厚德载道”的宗旨，坚持“勤若牛、信若山、谦若水、势若雷”的核心精神，竭诚为您提供优质全面的法律服务。

关注我们