际唐法税顾问案例集——代持协议的税务风险

来源：刑辩痴人刘平凡律师网日期：2025/3/11 14:01:36 浏览：11

案例概述

乙公司与李总共同设立甲公司，为了便于公司经营管理，乙公司仅提供资金100万元且不参与经营，其享有的甲公司5%股权由技术创始股东李总代持。后续通过李总的运营，由丙公司高价购买了乙公司享有的甲公司5%股权，并向李总支付了相应的股权对价。

际唐法税律师团队分析：

际唐法税律师团队接受乙公司咨询后，分析乙公司和李总在代持过程中存在如下重大法律与税务风险：

一、双重征税风险

1. 分红：甲公司向李总分红，李总缴纳20%个税。剩余所得返还给乙公司后，乙公司也要确认收入并记入应纳税所得额缴纳企业所得税。因为并非直接持股，乙公司取得的分红不再享受免税政策。

2. 股权转让：李总扣除100万元投资成本后取得的所得，按照20%缴纳个税。剩余所得返还给乙公司后，乙公司也要确认收入并记入应纳税所得额缴纳企业所得税。

二、偷逃税款风险

1. 李总取得分红所得或转让股权所得，若完税后未返还给乙公司，直接返还给其实际控制人。乙公司因未确认收入，存在偷逃税款的情形，可能会引发补税、滞纳金、罚款等税务风险。

2. 乙公司的实控人取得的上述款项，可能会被认定为股东分红，然后引发补税、滞纳金、罚款等税务风险。

际唐法税律师团队释法：

际唐法税律师团队介入后，了解到乙公司、李总并非有意偷逃税款，而是认为《代持协议》既然受到《中华人民共和国民法典》的保护，理应是合法的，不应存在税务风险。于是，针对乙公司、李总存在的法税误区，为双方进行了释法：

一、股权代持关系属于法律上的委托合同关系，是实际出资人与名义出资人之间基于代持的合意而形成的合同关系，除非存在法定无效的情形，代持协议对代持的双方均具有法律约束力，即在股权代持的法律关系中，实际股东为投资收益的实际享有者。

二、从税收征管的角度看，基于实质课税原则，征税主体应该是实际股东。但是，向名义股东还是实际股东征税，除国家税务总局公告2011年第39号文件明确规定对于因股权分置改革造成原由个人出资而由企业代持有的限售股转让后仅向名义股东征税外，对于其他类型的股权代持，现行税收体系下并无明确的税收政策规定。在实操中，基于税收征管效率、税收征管成本等因素的考量，税务机关普遍更倾向于以形式课税的方式向名义股东进行征税，这也导致名义股东向实际股东转移所得时极易引起双重征税的风险。

际唐法税律师团队点评：

代持是经济市场中常见的，通过双方协商约定的委托合同关系。实践中，存在以下几种代持模式。

一、名义股东、实际股东均为企业

该代持模式，从法律层面来看，基于该股权取得的股息红利收入，以及该股权转让所取得的股权对价款，其实际受益人均应为实际出资人，即实际股东企业，名义股东企业不应基于该股权取得任何收益（双方另行约定除外）。但从实质课税原则来看，征税主体应该是实际股东企业。

二、名义股东为企业，实际股东为自然人

该代持模式，一般是自然人由于自身身份等原因，无法成为企业的股东，自然人以企业做为股东的间接方式，成为企业的实际股东，即实际股东。

三、名义股东为自然人，实际股东为企业

该代持模式，属于自然人代企业法人持股，在这种情形下，被投资企业如果进行利润分配，通常需要代扣代缴自然人名义股东的个人所得税。如果是企业法人直接持股，且符合企业所得税法及其实施条例规定的条件，那么，符合条件的居民企业之间的股息、红利等权益性投资收益为免税收入，法人股东无须缴纳企业所得税。但是，该模式下，因法人股东并非直接持股，不能再享受上述税收优惠政策，会导致实际股东可能需要付出高昂的税收成本，加重其税收负担，现实情况中，这种代持较为少见。

四、名义股东、实际股东均为自然人

该代持模式，在现实生活中一般较为常见，自然人受身份、职业等因素影响，选择由另一自然人作为公司的名义股东。目前，对于这一类代持，在名义股东向实际股东转移股权的过程中（实际股东显名化），若转让对价不公允，则存在被税务机关调整转让对价并实质课税的风险。

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