浅谈律师在庭前会议中的辩护工作——以职务犯罪为例

进入律师这个行业迄今已经近18年的光景，最终安定在刑事辩护领域。尽管对刚刚公布的《监察法》修正草案有些许失望，但丝毫不影响一个事实：细数起来，到目前为止，自己做得最多的竟然是职务犯罪的辩护代理。除了基本的生计需求，其实更多是因为内心对这个职业的追求，一直支撑着我坚持到今天，并还愿意继续为此努力奋斗。都说现在尤其刑事辩护越来越难，同行们反应：很多时候甚至觉得自己是个摆设！我习惯性笑笑不作回应，不悲天悯人，用好我们手中唯一却也最有力的武器去战斗就对了。不说你做的是否被采纳，先问自己——我是否去抗争过、努力过？是否真的知道自己有什么权利并且竭尽全力？为此，借着年底总结的机会，我以职务犯罪案件辩护为例，把自己关于庭前会议的一些心得做一些整理，与大家分享：

一

对抗性案件庭前会议的特点：主战场前移

职务犯罪案件虽不常见完全的无罪辩护，但基于被告人对数额或罪数的经常性不认同，使得此类案件的辩护往往具有极强的对抗性。因为监委作为侦查机关，使得律师往往在审查起诉阶段甚至审判阶段才开始介入案件，故辩护人的主战场自然被界定在了“正式庭审”，然而，在我看来，包括职务犯罪案件在内的很多对抗性较强的案件，其律师辩护的主战场已经从正式庭审前移到了庭前会议。为什么会出现这种情况？一者是我们现在大的司法环境和司法特点，决定了我们做对抗性非常强的案件辩护时，可能真的是要寸步不让，才有可能让结果按照对我们当事人和辩护人有利的方向去推进。所以庭前会议一定是兵家必争之地；二者，对抗性很强的案件，更多的是程序性问题的对抗。而我们解决程序性问题都是在庭前会议上，实际上刑事诉讼法设置庭前会议制度的初衷就是为了把有可能导致庭审中断的程序问题统一归纳，拿到庭前会议先解决了它，避免正式庭审的中断。

二

三方对决初体验：表态度

首先，庭前会议是控辩审三方的第一次正面对决，我们给法检的第一印象决定了我们之间将来的相处模式。所以，我们要一开始就立规矩、表态度：法庭是一个讲法律讲规则讲道理的地方，如果有任何一方不讲法律，不讲规则，不讲道理。辩护人一定会有激烈的反抗！这一点在职务犯罪案件中尤为重要。因为大家用的是同一部刑诉法，在同一个条款下，如果法、检明明不遵守条款，但你律师也不吱声，法检会认为你这个律师要么不专业要么很软弱，接着就可以肆无忌惮的在现有的基础上继续扩大战果。所以，尤其职务犯罪案件庭前会议的主动权一定要从一开始就掌握在律师手里！

其次，在控辩对决中，技术上不能输，气质上也不能输，六年前我有一个涉众的案件，因为很多被告人提了排非，引起了庭前会议。第一被告人的辩护人当庭申请法院调取证据。合议庭问公诉人的意见时，公诉人表示“不同意，要求驳回”，同时声称，已经对该被告人网开一面，还有针对该被告人的等等罪名没起诉，希望辩护人考虑清楚！对公诉人明目张胆的威胁，该辩护人并没有选择隐忍，而是正面对抗，请求法官主持法庭秩序，提醒公诉人，在辩护人发言时不许插话，并要求书记员将公诉人刚才的发言记入笔录！公诉人自此改变了诉讼策略，整个法庭氛围陡然扭转。实际上，控辩对决中对辩护人的技术性要求并不强，但需要辩护人扎实精进专业知识，对刑法、刑事诉讼法及相关司法解释足够熟悉才行。

其实，真正技术性要求比较强的是辩审对决。虽然听起来很可笑，因为理论上审判者是居中裁判人，不应当与任何一方存在对决的问题，但是实践中，尤其职务犯罪案件中确实存在且不在少数。体现在庭前会议或者庭审程序上。就是法官下场拉偏架的行为。比如，某职务犯罪案件，我提了排非申请，公诉人可能性格比较内向，也不太善于表达。就只会说“不同意，认为不应该排非”，然后案件的合议庭就忍不住下场了：以探讨的名义质问我，认为本案被告人并没有被打、骂的情形，根本不存在刑讯逼供的现象，为什么要申请排非？我们知道职务犯罪案件中的非法证据往往已经不再是传统意义上的鼻青脸肿、腿瘸胳膊伤了，而是大多通过针对被告人家属的不正当行径反作用至被告人，使得被告人遭受变相的精神或肉体的痛苦，进而作出违背自己真实意愿的言辞口供，面对辩护人的充分准备，公诉人自然举步维艰，于是促成了法庭的以上行为。依法依据的解答了法官问题之后，我表示本案需要重回对“回避事项”的审查，因为基于刚才法官的行为，我要申请法官回避！虽然最终通过协商，我撤回了回避申请，但之后的庭审就因此顺利太多。所以庭前会议第一次正面对决的时候，我们还要关注到，其实可能暗中较劲的是我们辩审之间的对决。

三

辩护人如何掌握庭前会议主动权

（一）被告人是否参加的问题

庭前会议控辩审三方都在。唯一有变数的是被告人。我的案件中，只要召开庭前会议，一般情况我一定要让被告人来参加。因为我要让他看到律师在庭前会议上与公诉人之间的尖锐对抗，以此来提升被告人的信心，让他相信我们一起坚持往前走下去，可能会有一个好的结果。否则当他自己都没有信心的时候，律师单方的努力将无济于事。按照庭前会议规程的规定，能够让被告人参加庭前会议的只有两个条件，一个是被告人本人提了排非的。第二个是被告人主动申请参加庭前会议的。通常我会让被告人自己写两个申请：排非申请和参加庭前会议的申请。一般是我已经写好了，让被告人签字，这样一来，只要开庭前会议，必须通知被告人参加。   

（二）要解决什么事项的问题

对于职务犯罪的案件，法检两家很多时候都是配合好的。最突出的感受就是，庭前会议笔录里，法检两家发言的内容往往早就提前打好了，就空下辩护人的发言内容。并且，我们经常会遭遇刚接到案件，卷还没阅完，法院就通知要开庭前会议，然后很短时间内又要马上开庭。遇到这样的情况，我通常用庭前会议规程里面的第九条来为自己争取时间：这条规定，召开庭前会议三天前要将召开庭前会议的时间、地点、人物以及将要解决的事项通知参会人员。然而实践中，法院连通知都不会发，就只给你打个电话说，什么时间开庭前会议；正式一点的，发一个电子送达或者书面通知，只有时间地点人物，但是通常没有“要解决的事项”。既然没有按照法律规定，在开庭三日之前通知要解决的事项，那么我不想解决的事项，我就可以用这一条让庭前会议停下来，屡试不爽。

（三）庭前会议要达到什么效果的问题。

所有的诉讼活动的目标一定是实现当事人利益的最大化：被冤枉的，希望被告人出来；不冤枉的，尽可能判得轻一点儿。但这个目标一定有分段的小目标、小利益。比如庭前会议，我一般就三个目标。第一个，开不下去：一者为了震慑法庭，希望法检两家都能认真对待，而不是走过场，完成任务；二者就是为了争取阅卷、指导被告人家属做一些配合辩护工作的时间。当然，一切都是依法主张，而非胡搅蛮缠。第二种目标是让庭前会议能够顺利的开完，然后停下来。往往这样的情形，我们会依法在庭前会议上提出大量申请，且这些申请中有很多法检两家绝对拿不出或不能实现的内容，然后再结合大量庭外工作，让法检在庭前会议开完以后，感觉到案件非常棘手。紧接着，我们利用庭前会议规程的第二十三条“如果开了庭前会议，法庭发现检察院指控事实不清，证据不足。可以建议检察院撤回起诉或补充材料。”之规定，把握好时机向法院递交《请求人民法院建议公诉机关撤回起诉的申请》，往往这个问题就非常有可能促成。当然不全是申请了就会一定停下来，但要做的努力一分都不能少。

其实还有第三种目标，正常提申请，就是来梳理案情，回归程序本身。因为包括职务犯罪案件在内，虽然也是强对抗性的案件，但是它既不存在能挡住庭前会议的问题，也不存在庭前会议后还能撤诉的问题。这种情况下，我们只是希望这个程序从有利于被告人的角度走下去。

但凡开庭前会议的案件，法检似乎总想要在庭前会议上或多或少解决一点实体问题。虽然庭前会议规程规定庭前会议一般不公开审理，但实践中“一般”早已成了“绝对”。既然如此，我们怎么能够允许一个可能要剥夺被告人生命、自由、财产的案件在一个不公开的情况下去处理实体问题呢？所以我一贯坚持的原则是，在庭前会议上不解决任何实体问题，只谈程序问题！有多少庭前会议的证据展示阶段，法官甚至赤裸裸说“组织质证”，并且要求辩护人发表质证意见？遇到这样的情况，如果是做无罪辩护，我会说，“因为我做的是无罪辩护，所以我对所有的证据都有异议，具体的异议内容属于法庭质证的内容。我在法庭审案阶段再讲”；如果做罪轻辩护，针对有异议的证据，还是一样的说法。我绝不在庭前会议上讲。如果真的要在庭前会议上解决问题。核心就是三个问题，排非、申请出庭作证和申请调取证据。

五

   避免暴露辩方的核心观点和证据

庭前会议实际上就相当于控辩审三方打牌，控辩两方打牌有一个突出的特点，叫做一明一暗。我们知道卷宗，起诉书也在我们手里，控方的核心观点我们都知道，所以对辩护人而言，控方打的是明牌；但是辩护人的牌是握在自己手里面，对方并不知道。这种情况下，辩护人是占优势的。假如庭前会议上，我们把自己的核心观点都讲了，意味着我们把这种制度设计上给辩护人的优势人为缩小，甚至变没了。因为庭前会议后，检察院完全可以去做补充证据、威胁证人等等的事，你从优势变成了劣势。实际上，职务犯罪案件中，辩护人的对抗方不仅只有公诉人，可能还有合议庭和背后的监察委，这就是我们说不要在庭前会议上暴露核心观点的原因，除非我们手里的牌是王炸————不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、依法不负刑事责任的精神病人。如果你手里有这三类证据的，只要取得了，必须立即展现，当然前提是这些证据没有被破坏还能站得住脚，并且公诉机关没有移送。

六

展示有技巧，适当做保留

先举一个例子：某职务犯罪案件涉及一个房屋差价被认定为受贿款的问题，这类案件都是出评估报告。庭前会议之前我提交了申请两个评估人出庭作证的申请。因为鉴定也好，评估也罢，其结论一定是站在控方那面的，所以我一般不申请重新鉴定，而是争取直接在法庭上打掉它。申请评估人出庭。我讲了两个理由。后来开庭的时候针对这个评估报告发表质证意见，我又发表了五个新观点的质证意见。这五点质证意见才是这个评估报告最致命的点，公诉人还是依据我在庭前会议上申请评估人出庭讲的那两项理由回复我的质证意见，结果他念到一半的时候，合议庭和主诉检察官都听不下去，就让他停了。后来主诉官说庭后再补充质证意见回应。所以我们核心的或者用来打掉控方证据的东西，不能充分的暴露，因为如果在庭前会议的时候就把这些东西暴露出来。检察院他肯定去重新补。

其次，辩方的证据在提交的时候，其实是有技巧的。最起码证人证言特别是核心的，在庭前会议上要不要交，要不要展示，作为辩护人一定要谨慎对待。因为证人证言取得的艰难性不言而喻，如果我们不考虑好整个火候的把握，随随便便拿出来了，庭前会议结束了以后，最终很有可能证人就不会再出现了，最后损失的结果都是你的被告人来承担的。当然不是说所有的证人证言都不能交，可以交。要琢磨清楚哪些现在交哪些开庭的时候交。对于核心的证人证言，我会在开庭的时候直接说，“我们在庭前会议之后，发现了一个什么什么证人。他现在就在法庭外面，我们申请他出庭作证”，如果法官不同意，我们可以接着说“因为考虑到这个案件，我们临时找证人的时间比较紧，没有向法院交申请，所以我们让他也写了一份自己书面的证人证言提交给法庭，如果有什么疑问，我们还是申请他出来，他很方便，随时就可以进来”，目前这可能是比较有效的解决办法。

另外，很多合议庭会有一个习惯，就是要求辩护人在开庭前会议三日之前把所有申请都交上，否则不再考虑。实际上这是没有法律依据的，我们可以大胆对抗，法官也不会真的不考虑你庭前会议当庭或者正式庭审时提交的申请。我一般通常的做法是，第一，交排非申请，确保这个庭前会议开，确保我当事人来；第二，交调取同步录音录像的申请。剩下的因案而异的申请我就在庭前会议上当庭提，因为庭前交的所有申请，公诉人肯定是要准备的，但如果当庭提交的申请或者提出的问题一般来不及也无从准备，一旦公诉人回应不了。整个案件的节奏，就会沿着辩护人设计的节奏走下去了。所以我们说不是所有的申请一定要在庭前会议的时候提出来，完全可以留几个申请，在当庭的时候提。除了核心证人证言、证人出庭作证之外，其实有很多材料提交都能够用“我们在庭前会议后得到的”这个策略去应对。

法律赋予刑辩律师唯一的也是最有力的武器就是刑法、刑事诉讼法以及相关司法解释，刑事诉讼法更是让律师活得有尊严的法宝，祝愿我们都能用好手中的武器，切切实实为当事人争取最大化的利益。

内容来源 | 际唐律师事务所

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