再谈“认罪认罚”

来源：刑辩痴人刘平凡律师网日期：2025/3/10 17:31:48 浏览：6

再谈“认罪认罚”

从认罪认罚制度开始实施以来，刑事案件认罪认罚率已经达到了百分之八十五甚至某些省份超过了百分之九十。这个数据意味着每十个案件里面可能就有八、九个案件是通过认罪认罚协商的。如此高的适用率，就要求无论是我们刑辩律师还是当事人、家属都要对认罪认罚制度有足够的认知。对于辩护人来说，对制度本身的吐槽没有任何意义，怎样在当前的现实环境下为当事人争取实实在在的辩护利益才是正道！故，笔者结合实践经验，分别从“什么是认罪认罚？到底要不要签认罪认罚时应当考虑什么因素？签认罪认罚，辩护律师能做什么？什么时候签认罪认罚最有利？如何和检察院进行量刑协商？”等问题入手总结了一些想法和做法，与大家分享。

什么是认罪认罚

认罪认罚的问题虽然是老生常谈，但仍然有不断探讨的必要。一个案件，我们肯定是先要判断他签不签认罪认罚，然后才有“怎么签能够实现利益最大化”的问题。实践中，经常遇到当事人有这样的情况：心里觉得很委屈不想签，要么说这个事情根本不是我做的，要么说我在其中起的作用很小，可是又怕要是不签，法院最后会判得更重。所以很多当事人针对要不要签认罪认罚得问题就会觉得很纠结，一旦请了律师或者仅仅是通过咨询，就希望律师给他拿个主意，要不要签。实际上认罪认罚不是简单的说一句，从律师的角度来讲，认罪就是认可公诉机关指控的这个罪名和基本的主要事实；认罚就是对量刑幅度，或者说精准的量刑表示认可。我们一开始就要考虑好所有的诉讼策略，要认罪认罚，就一直认罪认罚，绝不能是一个反复摇摆对抗的状态，一会儿认，一会儿不认，这样会给法官留下“这是一个诉讼投机者”的印象。

要不要签认罪认罚应当考虑的因素

任何一个案件，对于到底要不要签认罪认罚，我一般要考虑到五个因素：第一、行为本身到底是不是犯罪？如果说构罪的事实很清楚，定性也很准确，没有任何冤枉的成分，给的量刑最好也在可接受的额范围内，那没什么可犹豫的，当然要签；如果完全是无辜的，哪怕检察院给出了很优厚的条件，比如承诺签了就给你缓刑、立马取保等等，我的意见也是不能签！如果说，你不是彻底地被冤枉，或者对案件的定性有质疑，这种情况下，就要考虑下一个因素：第二、看检察院给出的量刑是多少？是否是我们能够接受的范围？比如某罪的法定刑是五年以上，检察院给了一个五年半，我们预期的是五到七年的可接受的范围，相对来说我们可接受度比较高。实践中，除非是强奸、猥亵等侮辱人格性的罪名，否则被告人和家属更关心刑罚量刑问题，而非定什么罪的问题，因为只有量刑问题决定了当事人到底什么时候能回家、多久能回家。所以我们律师更关心的当然是签认罪认罚的时候，检察院给的量刑到底合不合适。合适不合适的问题，实际上要求我们律师对于“如果不签的话量刑会是多少”的问题有一个比较精准的考虑。比如：签就十一年半，不签就十五年；这个幅度差比较大，就要考虑签还是不签。如果说，签就十一年半，不签就十二年，恰好我们在法庭中有对抗的准备，那我肯定就不会考虑签。当然，这种考虑绝不是盲目的，而一定是整个阅完卷以后，综合全案证据情况，考虑一审能打掉多少？哪些是打不掉的？案外因素有哪些？第三、案件本身是否具有做不起诉的可能性？我们先来说酌定不起诉，也就是我们所说的情节轻微、危害不大等等原因的相对不起诉。按照认罪认罚的指导意见，包括各地检察院的通常做法，要做酌定不起诉，必须先签认罪认罚，否则就不考虑，其实这里是有一个陷阱的：有没有可能我们按照检察院的要求签了认罪认罚，但检察院最终不给当事人做酌定不起诉了？我是吃过这种亏的！我希望当事人或者当事人的家属委托我之后，最起码自我介入案件起，能提前预见到公检法机关挖的所有的坑，并且我要能帮当事人躲过去。所以再遇到这个问题，我就坚持一点：不管认罪认罚签的量刑是多久，我要求检察院一定写上“符合条件，可以做出不起诉决定”这句话，因为往往有很多当事人都是不起诉不留案底、不影响子孙后代的想法，这种时候，签订认罪认罚对当事人来说就是一个莫大的诱惑。所以，规避这种风险的责任就一定在我们律师身上。当然，实践中我代理的好多案件，检察院起初是不愿写这句话的，最多答应说“我们会考虑的”，或者反问“我还能骗你吗”，其实无需多言，我们直接用两高三部关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见第7条明确“认罚在审查起诉阶段表现为接受人民检察院拟作出的起诉或不起诉决定，认可人民检察院的量刑建议，签署认罪认罚具结书”来要求检察院添加，同时可以收集其他检察院这样列名的案例来回应公诉机关“从来没这么写过”的答复。刑事案件不可逆，所有的主动权都要掌握在自己手里，尤其是有了专业律师的介入更要尽可能规避掉一切可能的坑，事后的求情、指责根本无济于事。还有一种不起诉，叫存疑不起诉，也就意味着公诉机关认定当事人已经能够移送起诉的这个条件没有达到确实充分的程度。这种情况下就不存在签认罪认罚的问题，因为这与无罪（事实不清或者证据补足）的辩护策略是相互矛盾的。这就是为什么说，一开始就要考虑好，到底要不要签？如果坚持不肯让步，就不要考虑签认罪认罚；当然这里往往同时出现另一个考虑因素，就是第四、被告人现在是一个什么状态？如果当事人是取保在外的，他首先考虑的一定是“千万别让我进去”，尤其是经历过37天后出来的，必然深知其中滋味，这时哪怕是被冤枉了，但是检察院如果给了缓刑的建议，我们当然要充分考虑当事人的这种感受，再委屈可能也得签，毕竟自由价更高！反之，被告人本来一直就处于被羁押的状态，这就又引发另一个考虑因素：第五、被告人自己的意愿。我曾经确实见过“无论如何一定要留清白在人间”的当事人，其实他的家属特别希望签认罪认罚，但是他本人不同意，他说我就不相信法庭会冤枉我一个好人，这种情况下，即使检察院给出的量刑再优厚，我们也不能劝当事人认罪认罚，毕竟认罪认罚之后所有的法律后果都是由被告人自己承担的，我们必须予以尊重。

签认罪认罚，辩护律师能做什么？

记得陈瑞华教授曾经讲过，认罪认罚指导意见出台，实际上是在不断挤压无罪辩护的空间。甚至有很多同行认为，认罪认罚案件是中国无罪辩护的一个灾难。尤其是在有组织犯罪的案件代理中，我们往往发现，本来你想为当事人做无罪辩护，结果其他被告人一边倒的全做了认罪认罚，那种孤军奋战的悲凉，真的难以言表！所以我本人不喜欢做认罪认罚的案件，在职务犯罪或某一些案件中的认罪认罚往往都是一种诉讼策略或者心理博弈上的要求。

一、和当事人敲定原则

我们介入刑事案件往往至迟也是在审查起诉阶段，往往甚至更早的是在侦查阶段。无论在这两个阶段的任何时候介入，第一次会见的时候，我都一定和当事人敲定一个原则：认罪认罚权利义务告知书随便签，但如果要签认罪认罚具结书，必须是我和检察院协商之后，过去告诉他协商的结果并明确可以签了才能签！虽然2021年12月20日最高检印发《人民检察院办理认罪认罚案件开展量刑建议工作的指导意见》已经明确禁止了由值班律师代替辩护人见证认罪认罚的行为，但今年国庆期间我去北京参加一次专业培训时，还有某省的同行称，他们当地公诉机关做认罪认罚时，非但让值班律师见证而不通知辩护人，而且连量刑都不明确，甚至量刑处是空白的！所以我们不要去挑战，或者说去赌检察机关不会做这样的事情。从法律上讲，认罪认罚具结书其实就是检察院、当事人和律师三方之间签的一纸契约，内容一定是三方谈好的，绝不存在谁强迫谁的问题，或者说我们一定要避免这样的情况。否则就意味着我们把所有自由、诉讼权利全部拱手让给了检察院这一方。

二、明确量刑情节和幅度

（一）现在各地办案机关的实践操作确实不一样，有的地方比较规范，在认罪认罚时会写清楚认定的从重、从轻、减轻等情节具体是什么？量刑幅度是怎样的？有的地方什么也不明确，就告诉你一个量刑，甚至还是一个精准量刑。如果遇到的是第一种比较规范的办案机关，但你认为列明的情节里有遗漏的，要不要签，取决于两个因素：第一，如果办案机关遗漏的那个情节，事实清楚，证据充分，你认为到了法院有很大的把握，能让法院认定这个因素，而且检察院给出的量刑是你能接受的，我建议签！因为能占的便宜尽早占，万一在法院阶段你把认为检察院遗漏的情节论证出来，被法院采纳了，当事人还可以在认罪认罚具结书给出的量刑优惠基础上再获得新的量刑利益。很多案件的量刑就是这么一步一步抠下来的。

（二）有些检察机关什么都不列名，直接告诉你经过协商就是一个什么样的量刑结果。如果辩护人到了法庭上说，当事人还有一个什么什么情节，检察院往往答复“这个情节我们已经考虑到了”。为了杜绝这种情况，一般我会提前给检察官打电话，手机上设置着录音功能，比如我提到当事人还有一个自首情节，检察官说“这个认不上，或者说某一些酌定的情形，我们认为不行”，到了法庭上，辩护人提出当事人有自首情节，一旦检察官表示已经考虑过了，我可能会当场播放录音，明确之前检察院认罪认罚时并没有考虑这个情节！和办案机关通话录音，一定程度上其实也是辩护人工作的一个基本要求。

三、明确不需要签定认罪认罚具结书的案件情况

并不是所有的案件都要签认罪认罚。第一类，当事人是盲聋哑人或者尚未完全丧失辨认或者控制能力的精神病人；第二类，未成年人犯罪，按照指导意见的规定，未成年嫌疑人法定代理人、辩护人对认罪认罚有异议的，那么这个认罪认罚具结书签的就没有用了；还有一个兜底条款，但根据我们目前实践来看，除了盲聋哑人、尚未完全丧失辨认或控制能力的精神病人之外，其他的案件基本上都是可以签认罪认罚的。但我们实践中还有一种情况，就是当事人想签认罪认罚，但是检察院不同意和当事人签。我曾经在一个职务犯罪案件的代理中遇到过这种情况，我认为是不合法的，因为依据认罪认罚的指导意见，无论人民法院还是人民检察院，都没有直接拒绝当事人要签认罪认罚请求的权利，只不过我们条款说的是，如果是最大恶极的那些情况，适用认罪认罚可以决定不从宽处罚。认罪认罚是当事人的权利，不是任何办案机关可以任性的说不同意就能不做的。

什么时候签认罪认罚最有利

目前绝大部分的刑事案件签了认罪认罚的都是在审查起诉阶段签的。但并不是所有的案件只能在审查起诉阶段签，我代理的案件有在一审开庭前签的，也有在一审当庭签的，甚至在一审开完庭之后签认罪认罚的。当然也有在二审再重新签认罪认罚的。刑事案件的辩护，在我们现在的司法环境下，要获得一个理想的结果，是一个很艰难的事情。正是因为艰难，所以我们不能把所有的宝都压到最后一步，我们要在现有的阶段把能扣回来的好处得到。哪怕抠回来零点一的好处，后面集中精力抠剩下的百分之九十九点九的好处也行。所以如果说这个量刑已经在你能接受范围里面了，当事人也同意，就可以在审查起诉阶段签。如果在审查起诉阶段没有谈拢，或者说我们要的量刑检察院不同意，没有以打促谈的好处，那就不谈了，我们放到一审，尤其是事实或者证据并不是那么扎实的案件。比如通过给境外相联系的网站赌博代理这种方式被认定的开设赌场。这种案件存在一个比较尴尬的问题，就是他的客观证据。除了有时候会有一些银行流水，或者微信转账、聊天记录之外，比如境外网站的后台数据这种比较核心的客观证据绝大部分是拿不到的。实践中还有一审坚持做无罪辩护，二审签认罪认罚的。这个时候的二审签认罪认罚不是“一审判得重了，二审无罪辩护做不了，然后就去求检察院做认罪认罚”的情况，如果是这样，二审大概率不开庭，直接就维持原判了。什么情况下二审有可能促成签认罪认罚？就是一审做无罪辩护，二审继续还做无罪辩护，而且二审审查完以后也认为这个案件有问题。对二审的法官来说，有两个选择：要不发回重审，要不直接改。但大多法官并没有这个担当。要重审，可能还要经过审委会，这时可能检法就自己协商：如果被告人自己认罪认罚，他们所有的危机都解除了，没有什么错案追究。这才有了二审认罪认罚的空间。如果案件到了二审，我们通过法官背景分析，种种迹象表明这个案件直接判无罪不行，发回难度又比较大，甚至有的案件要发回一审，他可能拖一年多才开庭，然后又重新回到二审，一拖两、三年，但当事人心里可能受不了了，就想早点出去。每个不同的阶段都可以签认罪认罚，具体还是要根据案件到了什么火候、案件是个什么背景、案件证据情况如何等等各方面的因素去综合家属、律师和当事人三方沟通讨论决定的。

如何与检察院进行量刑协商

首先，怎么跟检察官来谈来讨价还价，把当事人的量刑减下去。我有一个基本的原则：一味的求情是行不通的。对检察官来说，愿意给一个比较低量刑的前提是，不会影响到他的职业生涯。也就是说，任何时候倒查这个案件，办案的这个检察官都能够说出正当的理由来，他才愿意；再者，量刑比较低的认罪认罚是要上检委会的，一定是辩护人已经论证出了符合法律的规定，检察官心里才踏实，毕竟有律师的书面辩护意见附在案卷里面，因为律师的意见符合法律规定，所以根据刑诉法的规定，检察官采纳了律师的意见，不存在什么隐患。

其次，寻找更多和检察院谈判的筹码。第一个就是全额退赃退赔。其实检察院在这个问题上也是有考核指标的，所以我个人的感受全额退赃退赔比较容易谈。当然前提是需要律师和家属之间的高度配合，因为退赃退赔的钱大多是家属掏的。作为被告人和家属的主心骨，我们辩护人要让家属掏出来给办案机关或者被害人的每一分钱能够换回价值！尤其是在职务犯罪案件里，很多家属在监委调查阶段全额退赃退赔，到审查起诉阶段请了律师，阅卷后律师发现，家属所称的全额退赃退赔根本看不到，因为前期退赔的钱被认定为了违法所得，而不是刑事涉案财产，根本不会给当事人带来实质的辩护利益。这个情况其实可以避免：如果能留一部分，完全可以作为砝码在检察院阶段谈认罪认罚；如果当事人是零口供，建议先一分都不退，给律师留出无罪辩护的空间。第二个就是拿程序违法去谈。程序问题非黑即白，没有任何自由裁量权，当然这需要辩护人对刑事诉讼法以及相关的法律解释等专业知识有扎实的掌握，使检察院明确，如果不能协商，律师会在法庭上就相应程序违法问题较真儿，而且公诉机关根本没法儿做出解释。同时，如果用程序违法的问题去逼法检让步，我们辩护人一定要给检察院搭好梯子，虽然双方心里面都清楚是诉辩交易，但我们得创造一些比如当事人的社会贡献、社区证明等等可以“掩人耳目”的原因；第三个就是获得被害人谅解。尤其一些人身伤害的案件，其实检察院特别看重这一点，如果获得被害人谅解了，至少社会危害性不那么突出了，检察官更容易同意做一个相对比较平缓的处理。同时，按照最高院量刑指导意见的规定，获得被害人谅解，可以直接降低量刑百分之四十，当事人往往业非常乐意去争取，这个是一个很大的幅度，甚至比自首的幅度还要大。但是常有在获得被害人谅解时遇上“狮子大开口”的情况，按照最高院的指导意见里面“有赔偿意愿，但是没有获得谅解，”也属于一个法定从轻的情节，我们可以争取用这条，也能争取到百分之二十左右的量刑优惠。如果还有自首、立功等其他情节再一结合，可能还会争取到更大的量刑利益；第四个就是证据问题，如果控方证据有缺失的部分，其实就是我们谈判的说法；第五个就是愿意多交罚金，跟检察院商量把量刑少算一点，当事人及其家属愿意多交罚金，有时候是能谈下来的。总之，凑钱是需要家属准备的，程序违法、证据问题，是需要律师论证的。从家属和当事人的角度，认罪认罚很简单，只是需要律师帮忙拍个板，拿个主意而已；但对于一个合格的刑辩律师来说，认罪认罚是很耗费心血的。因为我们要对得起这份信任，必须要每一步都调动所有的脑细胞，甚至还要有心理上的博弈。