买单报关获取政府外贸补贴系列案例四 | 一审法院判决构成非法经营罪，二审法院改判无罪

被告人A某、B某、C某以“买单”方式购买海关出口数据，谋取不正当利益，严重扰乱市场秩序，其行为构成非法经营罪，系共同犯罪，A某、B某违法所得数额均为98.8万元,C某违法所得数额为11万元……

1、被告人A某犯行贿罪，判处有期徒刑二年零六个月；犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一百万元，二罪并罚，决定执行有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币一百万元。

2、被告人B某犯行贿罪，判处有期徒刑二年零六个月；犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一百万元，二罪并罚，决定执行有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币一百万元。

3、被告人C某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，并处罚金人民币二十二万元。

协议签订后，A某、B某在上述四家公司均未经营任何出口业务，也未与任何生产企业签订代理出口协议的情况下，向某市外汇管理部门申领大量出口收汇核销单，连同公司相关资料一起提供给C某,并先后向C某汇款120万元左右，由C某联系异地报关公司，以四公司的名义出口了异地其他出口企业的货物，以此获得海关出口数据1.63亿美元，并于2012年3月至7月间，陆续获取某市等五区县出口创汇奖励资金共计432.63万元、某省专项出口扶持资金55万元及扩大外贸出口补贴132万元。

关于上诉人A某、B某及其辩护人、原审被告人C某所提三被告人的行为不构成非法经营罪的意见，及某省人民检察院认为上诉人的公司不存在真实的业务，谈不上经营行为，不构成非法经菅罪的出庭意见，经查；一审认定非法经营罪的事实和法律依据不足，以上意见应予采纳（即采纳非法经营罪不成立的意见）。

……原判关于非法经营罪、滥用职权罪的定性不准，应予纠正……二审法院撤销一审判决部分，对被告人A某、B某、C某作出了非法经营罪不能成立的无罪判决。

通过判决认定、判决结果及判决书全文，可知这其中的判决过程：一审法院判决理由及其定性是：“以“买单”方式购买海关出口数据，谋取不正当利益，严重扰乱市场秩序，其行为构成非法经营罪”。而二审法院则认为一审法院“定性不准，应予纠正”，否定了一审法院非法经营罪的定性，改判无罪。

欲看懂二审改判的理由，需要注意的是，本案二审法院在判罚理由当中说到：“关于上诉人A某、B某及其辩护人、原审被告人C某所提三被告人的行为不构成非法经营罪的意见，及某省人民检察院认为上诉人的公司不存在真实的业务，谈不上经营行为，不构成非法经菅罪的出庭意见，经查；一审认定非法经营罪的事实和法律依据不足，以上意见应予采纳”。即，二审法院认可检察院提出的上诉人公司没有真实业务，没有经营行为，因而不构成非法经营罪的理由；二审法院也认可辩护人及被告人提出的不构成非法经营罪的意见（极可能是该罪名不成立的意见而非具体的辩护理由）；二审法院还说明了从事实层面和法律依据层面，非法经营罪的判罚都依据不足，因而改判无罪。

通过查明事实部分看，本案也是买单报关方式完成的出口数据，数据的获取过程确实未与生产企业签订代理协议，但涉案人员有向某市外汇管理部门申领出口收汇核销单的行为。也就是说，尽管未与生产企业签订代理出口协议，但申领外汇核销单的行为，已保证了出口地市的外汇收入，并且事实上排除了生产企业再去就该出口数据进行结汇的问题（其原因极可能是因为买单过程中，真实的生产企业已被涉案人员以委托代理的方式，显现在报关程序当中，只是这委托代理的手续可能涉嫌他人代签等瑕疵程序）。而且，结汇基本上能代表出口数据项下贸易的真实性；更能证实，地市政府已达到协议签署的目的：即完成出口任务，收到外汇，进而其支付奖励金等的行为不存在被诈骗的问题，各地区政府也并不是适格的被害人。即涉案人员的行为极大可能也不符合诈骗罪的犯罪构成。

但有一点需要注意：从二审法院的改判理由及通篇文书看，二审法院也是认为：涉案人员的公司是存在“没有实质经营任何外贸业务而获取海关出口数据的情况”，这也是二审法院认为非法经营罪的定罪不准确的原因所在。但在本案中，二审法院并未对此作出法律上的评价，不得不令人深思个中究竟。

《国家外汇管理局、海关总署、国家税务总局关于货物贸易外汇管理制度改革的公告国家外汇管理局公告2012年第1号》

第三条规定：调整出口报关流程，改革之日起，企业办理出口报关时不再提供核销单。

第四条规定：自2012年8月1日起报关出口的货物（以海关“出口货物报关单[出口退税专用]”注明的出口日期为准，下同），出口企业申报出口退税时，不再提供核销单；税务局参考外汇局提供的企业出口收汇信息和分类情况，依据相关规定，审核企业出口退税。