基本案情
2011年4月至2012年9月期间，被告人张某在咸阳市北门口地摊处出售盗版光盘。2012年9月3日16时许，被告人张某在咸阳市渭城区北门口西北角百姓乐大药房门口摆摊出售其从市场购买的盗版、淫秽光碟。同日18时许被咸阳市文化广电新闻出版局文化执法支队和咸阳市公安局治安支队的联合检查组查获，当场扣押盗版光碟5585张，涉嫌淫秽DVD光碟450张。经咸阳市文化广电新闻出版局鉴定5585张光碟全部为盗版光碟。经咸阳市公安局渭城分局淫秽物品鉴定委员会鉴定450张涉嫌淫秽光碟中148张为淫秽光碟。
控方意见
渭城区人民检察院指控：2012年9月3日16时许，被告人张某在咸阳市渭城区北门口西北角百姓乐大药房门口摆摊出售盗版、淫秽光碟。18时许被咸阳市文化广电新闻出版局文化执法支队和咸阳市公安局治安支队的联合检查组查获，当场扣押盗版光碟5585张，涉嫌淫秽DVD光碟450张。经咸阳市文化广电新闻出版局鉴定5585张光碟全部为盗版光碟。经咸阳市公安局渭城分局淫秽物品鉴定委员会鉴定450张涉嫌淫秽光碟中148张为淫秽光碟。
公诉机关以被告人供述、书证、物证、鉴定意见等证据认定，被告人张某明知是侵犯著作权的盗版光盘仍予以销售，查获共计5585张，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百一十七条之规定，构成侵犯著作权罪；被告人张某以牟利为目的，贩卖淫秽光碟148张，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百六十三条之规定，构成贩卖淫秽物品牟利罪；分别应以侵犯著作权、贩卖淫秽物品牟利罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
辩方意见
被告人张某在开庭审理中，对起诉书指控犯罪的基本事实不持异议，表示由于不懂法而犯罪，请求从轻处罚。
张某的辩护人张某某律师对公诉机关依法查明的事实不持异议，认为1、被告人张某贩卖盗版光碟、色情影碟、淫秽影碟的事实是客观真实的。2、张某的行为不构成侵犯著作权罪，只构成贩卖淫秽物品牟利罪。⑴张某贩卖盗版光碟的行为特征最符合刑法第218条规定之销售侵权复制品罪的构成要件，根据《两高解释》违法所得数额在十万元以上的，属于“违法所得数额巨大”，张某贩卖的盗版影碟数量为5585张，按每张2.5元计算，即使全部售出，总金额也仅13962.5元，不足该《解释》规定的违法所得数额在十万元以上的标准。故张某的行为涉嫌但不构成销售侵权复制品罪。⑵张某的行为不符合刑法217条之构成要件，不构成侵犯知识产权罪。在最高法院、最高检察院、公安部、司法部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》中的“零售”有别于218条规定的“零售”，否则就没有必要规定218条的销售侵权复制品罪了，也不应因为有了2011年1月10日的《意见》，就将所有销售盗版影碟的行为均定性为侵犯知识产权罪。故张某的行为不构成侵犯知识产权罪。3、量刑意见：⑴张某正在销售盗版影碟，其销售行为未完成，系犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。⑵认罪态度好，如实供述其罪行，愿意接受罚金刑。⑶张某只是概括的知道其贩卖的影碟中有淫秽光碟，主观恶性较小。⑷张某贩卖淫秽影碟的数量刚到立案标准。⑸张某的犯罪动机是维持家庭生计。综上，请求法庭以贩卖淫秽物品牟利罪对张某判处刑罚，并适应缓刑。
办案结果
被告人张某明知是侵犯著作权的盗版光盘仍予以销售，查获盗版光盘共计5585张，其行为侵犯了国家的著作权管理制度以及他人的著作权益，已构成侵犯著作权罪；被告人张某以牟利为目的，贩卖淫秽光盘，查获淫秽光盘共计148张，其行为侵犯了国家对文化娱乐制品的管理制度和社会风尚，已构成贩卖淫秽物品牟利罪。公诉机关指控其犯侵犯著作权罪及贩卖淫秽物品牟利罪的事实清楚，证据确实充分，罪名成立。侵犯著作权罪是指以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其文字、音乐、电影、电视作品等，违法所得数额较大或者有其他严重情节的行为。本案被告人张某从市场购回侵权复制品光盘5585张予以销售，其行为符合最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定第五条第二款（二）复制品数量合计在五千张（份）以上的标准，已构成侵犯著作权罪。故辩护人关于被告人张某的行为不构成侵犯著作权罪的辩护意见，本院不予支持。被告人张某准备出售盗版光盘、淫秽物品时被查获，尚未贩卖，属犯罪未遂，依法可以比照既遂犯减轻处罚。被告人张某如实供述其罪行，依法可以从轻处罚；其积极缴纳罚金，可酌情从轻处罚。故对张某辩护人的相关辩护意见，本院予以采纳。被告人张某犯数罪，依法应当数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十七条、第三百六十三条第一款、第二十三条、第六十七条第三款、第六十九条、第七十二条、第七十三条第二、三款之规定，判决如下：
被告人张某犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑二年，并处罚金（人民币）4000元；犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处拘役四个月，并处罚金（人民币）3000元；决定执行有期徒刑二年，缓刑三年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算），合并罚金（人民币）7000元（已缴纳）。
